فعل زیانبار

فعل زیانبار ممکن است به صورت انجام عمل یا مثبت و وجودی واقع شود، مانند این­که شخصی دیوار خانه­ دیگری را تخریب نماید. این تخریب یک عمل وجودی و مثبت است که عامل، آن را انجام داده­است و عرف، او را انجام دهنده­ عمل زیانبار تلقی می­نماید و تردیدی در انجام عمل به وسیله­ عامل وجود ندارد؛ اما مشکل موردی است که عمل مثبت و وجودی واقع نشود، ولی ترک فعل کسی موجب ورود ضرر به دیگری شود.[۱] بنابراین می­توان گفت آنچه موجب مسئولیت مدنی در فعل زیانبار است گاهی ناشی از عمل شخص است که این امر ناشی از فعل یا ترک فعل است و گاهی ناشی از فعل غیر است و گاهی ناشی از مالکیتی است که شخص بر اموال و اشیاء دارد. به اخـتصار به توضـیحاتی در خصوص آن‌ ها می­پردازیم:

 مسئولیت ناشی از فعل شخصی:

مقصود از فعل شخص، حالت طبیعی فعل زیانبار است که در این حالت شخص یا اشخاص با رفتار خود موجب ورود ضرر به دیگران می­شوند. در مسئولیت ناشی از فعل شخص، نظریه­ اصلی حاکم، نظریه­ تقصیر است و نظریات دیگر در موارد خاص و مشخص در مورد این نوع از افعال زیانبار حاکم می­شوند. بنابراین در مسئولیت ناشی از فعل شخص، موضوع مهم این است که آیا فعل زیانبار باید نا مشروع باشد تا ضمان­آور شود یا فعل زیانبار مشروع و مباح هم سبب ورود ضرر به دیگری می­باشد و ضمان­آور است.

در حقوق اسلامی دو نظریه در این خصوص ارائه شده است؛ گروهی معتقدند ضرر رساندن به دیگری به حکم شرع ضمان­آور است، اعم از اینکه منشأ ورود ضرر مباح باشد یا نامشروع و گروهی دیگر نیز معتقدند که فعل مشروع و مباح ضمان­آور نیستند، مگر اینکه عامل در حین انجام فعل مشروع تعدی یا تفریط نماید که بر این اساس ضامن می­باشد. با توجه به این­که وجود فعل زیانبار رکن است و در صورت عدم تحقق، مسئولیت مدنی نیز تحقق نمی­یابد، بنابراین مطابق ماده­ ۱ ق.م.م. که بیان می­دارد: «هر کسی بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه­ بی احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت یا به هر حق دیگری که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه­ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی شود، مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می­باشد.» فعل زیانبار، گاهی به صورت فعل مثبت ظهور می­ کند، مثل این­که شخص به طور عمد دیوار را تخریب کند یا محصولی را آتش بزند یا کتابی را پاره کند و گاهی فعل زیانبار به صورت فعل منفی ظهور می­ کند که به جهت این­که شخص کاری انجام­نمی­دهد، مصداق عمل می­ شود. .[۲] به نظر می­رسد اگر ترک فعل در خلال انجام عمل مثبت واقع­شود و عرف ترک عمل را وظیفه­ مسلم عامل بداند، عدم انجام یا ترک فعل، یک فعل زیانبار بر مبنای عرف تلقی می­ شود. مانند عدم پذیرش بیمار توسط بیمارستان که طبق قانون، بیمارستان حق ندارد از پذیرش او اجتناب­کند، اما اگر انجام فعل، اخلاقاً مطلوب باشد ولی قانون و عرف، انجام آن را وظیفه­ الزامی تلقی نمی­نمایند، مانند عدم کمک به مصدومین در محل تصادف که نمی­توان آن را فعل زیانبار تلقی­نمود، زیرا عرف در این مورد عدم کمک و مساعدت را یک فعل زیانبار تلقی نمی­کند.[۳]

 مسئولیت ناشی از فعل غیر:

هر شخصی مسئول رفتار خویش است و نباید به علت فعل یا ترک فعل دیگران مسئول به شمار آید؛ اما مواردی وجود دارد که قانون­گذار به دلایلی خاص، شخص را مسئول زیان به­وجود­آمده از فعل دیگری قرار داده­است که دو دلیل برای مسئولیت ناشی از فعل غیر، مطرح شده­است: ۱- قانون­گذار خواسته از زیان دیده حمایت کند و زیان او تا حد ممکن در عمل بدون جبران باقی­نماند، یعنی در مواردی که غالباً فاعل زیان، توان مالی جبران خسارت را ندارد، شخص دیگری که معمولاً مال­دار است، مسئول به شمار­آید. ۲- قانون­گذار مسئولیت را به عنوان ابزاری برای تشویق اشخاص به انجام دادن تکلیف احتیاط و مراقبت و نظارت به کار برده­است، یعنی در مواردی که فاعل زیان، تحت نظارت و مراقبت دیگری اقدام می­ کند، اگر ناظر مسئول خسارت ناشی از رفتار فاعل زیان به شمارآید، به صورت طبیعی در انجام­دادن وظیفه­ اش دقت بیشتری می­ کند و از بروز حادثه تا حد امکان جلوگیری به عمل می­آید.[۴] مواردی وجود دارد که شخص مسئول اعمال دیگر اشخاص قرار می­گیرد که از مصادیق آن می­توان به مسئولیت مدنی دولت (موضوع ماده­ ۱۱ ق.م.م.) و مسئولیت کارفرما نسبت به اعمال کارگران و کارکنان (موضوع ماده­ ۱۲ ق.م.م.) اشاره­کرد.

مسئولیت ناشی از مالکیت بر اموال و اشیاء:

گاهی مالک مسئول جبران خسارتی قرار می­گیرد که از ناحیه­ مال تحت مالکیت او ایجاد شده­است، با توجه به این­که وجود جمادات، نباتات و حیوانات به لحاظ عدم قوه­ عقل و اندیشه، صرفاً وجودی است، تحت اندیشه­ قوه­ عاقله­ انسان، فلذا آن اموال را نمی­توان مسئول­شناخت و صرفاً از آن جهت که انسان و مالک در اعمال خود مرتکب تقصیری شده مسئولیت­دارد، زیرا چنین عمل زیانباری عرفاً به مالک مال مستند است، مگر این­که مالک ثابت کند که بر اثر حوادث قهری و غیر قابل پیش ­بینی خراب شده­باشد؛[۵] مانند ماده­ ۳۳۳ ق.م.

این­که بیان کردیم که فعل زیانبار یکی از ارکان تحقق مسئولیت است، به معنای آن نیست که ضررهایی که از ترک فعل ناشی می‌شوند مورد حمایت حقوق مسئولیت مدنی قرار نخواهند گرفت. بطور کلی فعل زیانبار هرگونه عملی را خواه ایجابی باشد یا سلبی ، در بر می‌گیرد که در ادامه به شرح هر کدام خواهیم­ پرداخت.

 فعل مادی

فعل مثبت مادی، جنبه­ ایجابی فعل زیا­بار است که یکی از ارکان تحقق مسئولیت مدنی است. فعل مادی نه­تنها شامل انجام­دادن یک عمل فیزیکی است، بلکه اعمال و فعالیت‌های حقوقی و اعتباری اشخاص را نیز در بر می­گیرد. مانند امضای کتبی یک قرارداد تجاری در جایی که شخص دیگری حق اولویت و انحصاری در انعقاد قرارداد را دارد. عمل زیانبار گاهی ممکن است به صورت یک عمل ممنوع بروز پیدا کند، مثلاً جایی که عملی جرم باشد، اعم از این­که عمداً صورت گیرد یا بر اساس بی احتیاطی، که مرتکب ،در حال باید خسارات ناشی از آن را جبران­کند. ولی اگر عمل ارتکابی وصف مجرمانه نداشته­باشد در این صورت فاعل آن، زمانی مسئول جبران خسارات ناشی از آن است که مرتکب تقصیر شده­باشد یا این­که از حد متعارف آن تجاوز کرده­باشد.[۶]

ماده­ ۱۳۲ ق.م نیز مشعر به همین امر می‌باشد و بیان می‌دارد: «کسی نمی‌تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد».

 ترک فعل یا فعل سلبی

در این­که هر شخصی که دست به انجام اعمالی که خارج از رفتار یک انسان متعارف باشد بزند، مرتکب تقصیر گشته ­است، هیچ تردیدی در مسئولیت جبران خسارت، توسط فاعل آن وجود ندارد. اما در این­که آیا می‌توان فردی را به سبب ترک فعلی که موجب اضرار به غیر شده مسئول­دانست، نظرهای متفاوتی بیان شده که مطرح کردن آن‌ ها از حوصله­ این بحث خارج است و ضرورتی بر طرح آن‌ ها نمی‌باشد.

در واقع آنچه که از ماده­ ۹۵۲ ق. م فهمیده می‌شود قابل مطالبه بودن برخی از خسارات ناشی از ترک فعل است. ماده­ ۹۵۲ ق.م بیان می‌دارد: « تفریط عبارت است از ترک عملی که به موجب قرارداد یا متعارف برای حفظ مال غیرلازم­است.»

در این ماده قانون­گذار خسارت ناشی از ترک عملی که به موجب قرارداد یا عرف بر عهده­ فرد گذاشته شده­است را قابل جبران می‌داند. لذا هرگاه قرارداد یا عرف معینی وجود داشته­باشد که برای کسی تکلیف و وظیفه‌ای را معین می‌کند، آن شخص باید به وظیفه‌ای که قرارداد یا عرف و یا فراتر از این دو قانون بر عهده آن‌ ها گذاشته است عمل کند، در غیر این صورت مسئول خسارات ناشی از ترک وظایف خویش است. بند ۲ ماده­ واحده قانون مجازات، خودداری از کمک به مصدومین و رفع مخاطرات جانی مصوب ۱۳۵۴ و ماده­ ۷۱۹ ق.م.ا مشعر بر جبران خسارات حاصل از ترک فعل است.

شرایطی که برای مسئولیت خوددار (در شرایط فوری و اضطراری) می‌توان ذکر کرد عبارتند از:

• استمداد مصدوم یا دلالت اوضاع و احوال بر ضرورت کمک به مصدوم.
• توانایی کمک و برطرف کردن خطر یا جلوگیری از تشدید نتیجه­ آن.
• متوجه نشدن خطر به خود شخص یا دیگران[۷].

در واقع همه ضرر و زیان‌هایی که در اجتماع به اشخاص می‌رسد ، قابل جبران نمی‌باشند؛ بلکه خسارت و ضرری که به بار می‌آید باید نتیجه­ عمل و فعلی باشد که قانون و یا عرف آن را ناپسند و ناروا بداند تا زیان­دیده بتواند برای جبران خسارتش متمسک به سازمان‌های قضایی گردد. به همین جهت می‌گویند عمل زیان­بار باید « نامشروع» باشد.

بند سوم: موانع انتساب فعل زیانبار به شخص (ناروا نبودن فعل زیانبار):

گاهی پاره‌ای افعال، با این­که موجب زیان دیگران است، چون لازمه­ اجرای حقی است که قانون به شخص داده­است، مسئولیتی به بار نمی‌آورد و همه، آن را مباح می‌دانند و گاهی نیز به لحاظ طبیعت کاری که انجام شده­است یا به دلیل حکم قانون، نمی‌توان فعلی را که در شرایط عادی ممنوع و سبب ایجاد ضمان است، نامشروع یا تقصیر شمرد.[۸] مانند کسی که مورد تعدی قرار می‌گیرد و از خود در قبال تعدی و تجاوز دیگری دفاع می کند که ممکن است دفاع او از خویش موجب ضرر و خسارت به متعدی نیز بگردد. در صورتی شرایط دفاع شخص از خویش شرایط دفاع مشروع را داشته­باشد نیاز به جبران خسارت متجاوز نیست. عواملی وجود دارد که سبب عدم انتساب فعل زیانبار به شخص می‌شود. یعنی این عوامل، وصف ناروا­ بودن و فعل زیانبار را از روی آن بر می‌دارد و باعث می‌شود که شخص فاعل هیچ­گونه مسئولیتی نسبت به خسارت ناشی از فعل خویش در مقابل زیان­دیده نداشته­باشد. این عوامل را نام برده و به اختصار شرح می‌دهیم:

الف) اعمالی که به حکم قانون و یا مقامات صالح انجام می‌گیرد: مثلاً پزشکی که به خاطر عدم شیوع بیماری در شهر، اقدام به قرنطینه­ مسافرین می‌کند یا در جایی که بر اساس حکم محکمه­ مامور اجرا، اقدام به شکستن قفل برای توقیف اموال می‌کند.

ب) معافیت‌های عرفی خاص: گاهی مباح بودن اضرار، ممکن است ناشی از حکم مستقیم بودن قانون نباشد ولی عرف آن را مباح تلقی­کند و موجب معافیت از مسئولیت شود. مانند ضربه‌هایی که در ورزش ،بازیکنان در حدود قوانین بازی‌های ورزشی به یکدیگر وارد می‌کنند.[۹]

پ) اجبار (اکراه): جایی که فردی بدون اراده خویش وادار به انجام عملی می‌شود که هیچ راهی برای امتناع از انجام آن نداشته­باشد به عبارت دیگر در مقابل تهدیدی قرار می‌گیرد که قابل تحمل نباشد یعنی هر انسان متعارفی به جای او می‌بود همین عمل را انجام می‌داد.

ماده­ ۲۰۲ ق.م بیان می‌کند: «اکراه به اعمالی حاصل می‌شود که موثر در شخص باشعوری بوده و او را نسبت به جان یا مال یا آبروی خود تهدید کند به نحوی که عادتاً قابل تحمل نباشد. در مورد اعمال اکراه­آمیز، سن و شخصیت و اخلاق و مرد یا زن بودن شخص باید در نظر گرفته­شود.»

موانع دیگری نیز ذکر شده­است، که طرح آن‌ ها در این نگاشته ضرورتی ندارد و از حوصله­ بحث ما خارج است و در اینجا صرفاً به نام بردن آن‌ ها اکتفا می‌کنیم. غرور،  اضطرار، اجرای حق و رضایت زیان دیده.[۱۰]

• • پایان نامه مسئولیت مدنی قضات در قبال نقض آزادی­ مشروع
  • پایان نامه مبانی مسئولیت مدنی ناشی از اعمال مطبوعاتی
  • پایان نامه بررسی تحولات قوانین ایران در خصوص مسئولیت مدنی پزشک
  • پایان نامه ارزیابی نظریه های فقهی قاعده ی لا ضرر و بررسی امکان تلقی آن به عنوان مبنای مسئولیت مدنی در حقوق ایران
  • پایان نامه شرط ضرر مستقیم در مسئولیت مدنی
  • پایان نامه مسئولیت مدنی ناشی از خطای داور
  • پایان نامه مسئولیت مدنی ناشی از تاخیر در تأدیه وجه چک
  • پایان نامه مسئولیت مدنی دولت در جبران خسارت
  • دانلود پایان نامه با موضوع: بررسی مسئولیت مدنی ناشی از جبران خسارت وسائل نقلیه موتوری زمینی در حقوق ایران و فرانسه
  • پایان نامه ارشد حقوق درباره:مسئولیت مدنی دولت در قبال لطمه به محیط زیست

• • پایان نامه درباره:مسئولیت مدنی و انتظامی باشگاه­ها و مؤسسات ورزشی در حقوق ایران و کشورهای اروپایی
  • دانلود پایان نامه حقوق در مورد:مسئولیت مدنی مالک و متصرف با بررسی تطبیقی در حقوق انگلستان
  • پایان نامهبررسی مسئولیت مدنی ناشی از جبران خسارت وسائل نقلیه موتوری زمینی
  • پایان نامهمسئولیت مدنی پزشک از منظر حقوق ایران با تاکید بر قانون مجازات جدید
  • دانلود پایان نامه ارشد: مسئولیت مدنی رسانه های صوتی و تصویری
  • پایان نامهمسئولیت مدنی ناشی از نقض حق اختراع
  • پایان نامه مسئولیت مدنی ناشی از سقط جنین
  • پایان نامهمسئولیت مدنی متصدی در قراردادهای حمل و نقل دریایی بین‌الملل تطبیقی
  • پایان نامهمسئولیت مدنی پزشکان و پیراپزشکان
  • پایان نامهجایگاه احراز تقصیر در اثبات مسئولیت مدنی
  • پایان نامه حقوق : بررسی مباحث مهم و پرچالش مسئولیت مدنی مطبوعاتی
  • دانلود پایان نامه حقوق : مسئولیت مدنی دارنده و راننده وسایل نقلیه موتوری زمینی
  • پایان نامه حقوق خصوصی : بررسی مسئولیت مدنی و چگونگی تعیین سبب مسئول در سوانح هوایی
  • پایان نامه ارشد حقوق: مسئولیت مدنی ناشی از مالکیت تأسیسات صنعتی نفت و گاز با بررسی تطبیقی در حقوق ایران و انگلیس
  • پایان نامه حقوق: مسئولیت مدنی مربیان ورزشی
  • پایان نامه حقوق: مسئولیت مدنی تولید کنندگان خودرو در قبال مصرف کنندگان
  • پایان نامه حقوق: ضررهای جمعی در مسئولیت مدنی
  • پایان نامه حقوق خصوصی: مسئولیت مدنی دولت نسبت به واردات بی رویه کالا
  • پایان نامه ارشد حقوق : جایگاه قاعده احسان در حقوق مسئولیت مدنی
  • پایان نامه ارشد حقوق : تحلیل جبران ها در مسئولیت مدنی و قراردادی
  • پایان نامه ارشد حقوق : مسئولیت مدنی پیمانکار ساختمان در نظام حقوقی ایران
  • پایان نامهبررسی مقایسه ای و تطبیقی مسئولیت مدنی مدیران شرکتهای تجاری و مدنی در انجام معاملات
  • پایان نامه ارشد حقوق : بررسی مسئولیت مدنی تولید کنندگان مواد غذایی
  • پایان نامه حقوق: مطالعه تطبیقی مفهوم بی احتیاطی و نقش آن در مسئولیت مدنی در حقوق ایران و انگلیس و آمریکا
  • پایان نامه رشته حقوق : مسئولیت مدنی توقیف کنندگان اموال

• پایان نامه رشته حقوق گرایش حقوق خصوصی : دادگاه صالح در دعوی مسئولیت مدنی
• پایان نامه رشته حقوق : بررسی نگاه قانونگذار ایران و سیستماتیک درباره مسئولیت مدنی
• کار تحقیقی رشته حقوق (وکالت) با عنوان مسئولیت مدنی پزشکان در حقوق ایران
• کار تحقیقی رشته حقوق (وکالت) با عنوان مسئولیت مدنی ناشی از فعل زیانبار صغیر و مجنون

ضرورت وجود ضرر در تحقق مسئولیت مدنی از اهمیت زیادی برخوردار است و تا زمانی که ضرری واقع نشود، جبران خسارت مفهومی ندارد، هرچند ضرورت وجود ضرر برای مسئولیت مدنی در قانون مدنی نیامده، ولی در قوانینی دیگر از جمله ماده­ ۷۲۸ ق.آ.د.م. سابق آمده­است: «ضرر ممکن است به واسطه­ از بین رفتن مالی باشد یا به واسطه­ فوت شدن منفعتی که از انجام تعهد حاصل می­شده­است.» و در ماده­ ۵۲۰ ق.آ.د.م. جدید آمده­است: «در خصوص مطالبه­ خسارت وارده، خواهان، باید این جهت را ثابت نماید که زیان وارده، بلا­ واسطه ناشی از عدم انجام تعهد یا تأخیر آن یا عدم تسلیم خواسته بوده ­است.» و ماده ۱ ق.م.م. سال ۱۳۳۹ مقرر می­دارد: «هر کس بدون مجوز عمداً یا در نتیجه بی­احتیاطی به جان یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجاری یا به هر حق دیگری که به موجب قانون برای افراد، ایجاد گردیده، لطمه­ای واردنماید که موجب ضرر مادی و یا معنوی دیگری شود، مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می­باشد.»[۱]

مواد مذکور ، علاوه بر این­که ضرورت وجود ضرر را در مسئولیت مدنی نشان می­ دهند، حاکی از آن نیز می­باشند که ورود ضرر، نیازمند اثبات است، زیرا کسی که ادعای مسئولیت مدنی می­ کند باید وقوع ضرر را نیز ثابت کند. ورود ضرر و زیان یکی از ارکان و شرایط اساسی مسئولیت مدنی است، زیرا موضوع مسئولیت مدنی جبران ضرر ناروا است و تا زمانی که ضرر محقق نشود، موضوعی برای جبران وجود ندارد. پس ورود ضرر شرط موضوعی مسئولیت مدنی است که لازم است مفهوم و انواع آن و نیز شرایط ضرر قابل جبران مورد بررسی قرار گیرد.[۲]

بند اول: مفهوم لغوی ضرر

در المنجد ، ضرر چنین تعریف شده­است: «ضرر ، ضد منفعت و به معنای سختی و تنگی و بدی حال و نقصی که در چیزی حاصل می‌شود می‌باشد و شاید ضراء که به معنای فحشاء و قحطی و مقابل گشایش و رفاه است از همان لغت ضرر مشتق می‌باشد.»[۳]

«در لسان العرب در معنی واژه لاضرر که از جمله مفردات قاعده معروف لاضرر و لاضرار فی الاسلام می‌باشد، آمده­است: نباید کسی به دیگری زیان رساند و آن هم ضد سود است»[۴]

صاحب نهایه، طریحی در مجمع البحرین، صاحب تاج العروس و سیوطی، در تعریف کلمه لاضرر مضمون واحدی را اختیار نموده‌اند. بدین تعبیر که گفته‌اند «مرد نباید به برادرش ضرر برساند و چیزی را از حقش کم کند.»[۵]

جوهری در تعریف ضرر در صحاحش گوید:« مکان ضرردار یعنی مکان تنگ»[۶]

صاحب مصباح المنیر ضرر را چنین تعریف می کند:« به او ضرر رسانید، یعنی به او مکروهی رسانید.»[۷]

در معجم لغه الفقها، ضرر به ضد نفع و مکروه معنی شده­است.[۸]

بنابراین به حسب لغت و تعبیر لغوی ضرر در معانی ذیل مستعمل است:

1. ضدنفخ
2. شدت و سختی
3. ضیق و تنگی
4. نقصانی که در حق و یا چیزی حاصل شود.
5. افکندن کسی به حال مکروه و نامطلوب

بند دوم: مفهوم فقهی ضرر

مرحوم بجنوردی ضمن این­که در محلی از کتاب خویش با تلقی وضوح از ضرر نزد عرف هرگونه تعریف از واژه ضرر را تعریف لفظی و غیرحقیقی دانسته­است،[۹] ضرر را چنین تعریف می کند: «ضرر عرفاً عبارت از نقصی است که بر مال و یا جان یا آبرو و هرچیز دیگری که درباره بعدی از ابعاد وجود شخص بوده و موجودیت دارد، یا مقتضی قریب آن محقق می‌باشد، وارد آید.»[۱۰]

بنابر نظر مرحوم میرزای نائینی ضرر عبارت است از «فوت آنچه انسان آن را واجد است، نفس باشدیا عرض یا مال یا جوارح … بلکه به حسب عرف «عدم النفع» هم در موردی که مقتضی آن تمام و کامل باشد ضرر محسوب می‌شود».[۱۱]

مرحوم نراقی می‌گوید:«ضرر چنان چه گذشت به معنی خلاف نفع است و به حکم عرف و لغت مراد از آن در اموال تلف چیزی است از مال شخصی دیگر یا از مال شخصی خود بی آن­که منفعتی یا عوضی برای آن منظور باشد خواه آن مال تلف شده عین باشد یا منفعت»[۱۲]

به نظر می‌رسد آن عده از فقها که واژه ضرر را تعریف ننموده اند، به وضوح و بدیهی بودن آن اکتفا کرده‌اند.

به عنایت به تعاریف فوق، معانی ضرر از دیدگاه فقه به شرح ذیل خلاصه می‌شود:

الف) تلف ونقص مال یا منفعت دیگران و خود

ب) تجاوز به آبروی دیگران و خود

ج) ممانعت از وجود پیداکردن نفعی که مقتضی وجود آن حاصل شده­است ( عدم النفع)

بند سوم: تعریف عرف از واژه ضرر

با کمی دقت در تعاریف یاد شده ملاحظه­می‌شود که عرف مبنای تعریف ضرر به شمار­می‌رود. یعنی آن چه از نظر عرف ضرر است از دید فقها نیز ضرر محسوب می‌شود و بالعکس.

بدین ترتیب قاعده این است که آنچه را که عرف ضرر می‌داند عامل ورود زیان بر جبران آن،ضامن است. آنچه را عرف ضرر نمی‌داند بر عهده عامل ورود زیان چیزی نخواهد بود و آنچه عرف بین ضرر و عدم آن تشکیک و تردید می کند با ملحوظ داشتن  اصل برائت باید بر عدم تحقق ضرر و ضمانت عامل ورود زیان حکم­نمود.[۱۳]

فرض کنیم مادر، در حال حمل، از مأکولات و مشروباتی استفاده نماید که قطعاً به حال جنین مضر بوده و سبب فقد قوه‌ای از قوای آن شود. در این صورت بنا به مقتضای ادله مادر ضامن است چون نقص عضوی از اعضاء جنین عرفاً ضرر تلقی می‌شود و نیز مادر سبب نقصان است. اما اگر مادر فقط از مأکولات و مشروباتی تغذیه نماید که بر عدم زیبایی جنین موثر باشد چون قبح ولد و عدم جمال او عرفاً ضرر محسوب نیست، بالطبع ضمان نیز محقق نخواهد بود. خلاصه این­که :«ان الضرر موضوع عرفی فاللازم الاخذ منه». یعنی ضرر موضوعی است عرفی که باید بر مبنای عرف مصادیق آن تعیین­شود.[۱۴]

بند چهارم: تعریف دکترین حقوقی از ضرر

عده‌ای از حقوقیون، همان­گونه که از کلام مرحوم بجنوردی نقل شده، ظاهراً با تلقی وضوح از معنی و تعریف ضرر، بدون تعریف از این واژه، به بحث پیرامون ماهیت ضرر و احکام مترتب بر آن پرداخته‌اند.[۱۵] و گروهی دیگر، ضرر را تعریف نموده‌اند از جمله دکتر کاتوزیان، در تعریف واژه ضرر می‌گوید:« در هرکجا که نقصی در اموال ایجاد شود یا منفعت مسلمی از دست برود یا بر سلامت و حیثیت و عواطف شخص لطمه‌ای وارد آید می‌گویند ضرری به بار آمده­است».[۱۶]

«ضرر عبارت است از هر نقصانی که بر مال و حقوق مالی یا جسم، یا حیثیت و شهرت، یا عواطف شخص به طور ناروا و ناخواسته، از طرف دیگری وارد شود»[۱۷]

بند دوم: اقسام ضرر

قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصل ۱۷۱ به ضرر مادی و معنوی تصریح دارد و در ماده ۱ ق.م.م. نیز آمده­است: «هرکس بدون مجوز قانونی، عمداً یا در نتیجه بی­احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجاری یا به هر حق دیگری که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده، لطمه­ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود، مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می­باشد.» نویسندگان حقوقی نیز همین نظر را دارند. بنابراین می­توان گفت، ضرر با توجه به نوع آن به دو قسمت کلی: «۱- ضرر مادی و ۲- ضرر معنوی» تقسیم می­ شود که در ذیل به شرح آن‌ ها می­پردازیم:

الف) ضرر مادی

مراد از ضرر مادی، هر کاستی و نقصانی است که بر مال یا حقوق مالی شخصی بر خلاف میل و اراده­ او توسط دیگری وارد شود. مثلاً آتش زدن اتومبیل دیگری یک ضرر و نقصان مادی است که در دارایی او ایجاد شده­است. برای تحقق زیان مادی لازم نیست که زیان­دیده مالک مال باشد، بلکه اگر حق مالی هم نسبت به آن مال داشته­باشد، ضرر محقق می­ شود.[۱۸] ضرر مالی و بدنی یا همان ضرر مادی در مقابل ضرر معنوی استعمال می­ شود. ضرر مادی به صورت ضرر موجود و ضرر آینده و ضرر محتمل الوقوع، دیده می­ شود.[۱۹] در خصوص ضرر مادی باید از مواردی از قبیل تلف یا نقصان عین، تلف منفعت عین و محرومیت از سود قابل وصول نام­برد؛ هرچند در مصادیق بعضی موارد، اختلاف‌هایی بین فقها و حقوق­دانان نیز وجود دارد، اما در قوانین متعدد از ضرر مادی یاد شده­است که به برخی از آن‌ ها اشاره  می­ شود: ماده ۷۲۸ ق.آ.د.م. قدیم که در مقام تعریف و بیان منشأ تحقق ضرر مادی بوده مقرر داشته: «ضرر ممکن است به واسطه از بین رفتن مالی باشد یا به واسطه فوت منفعتی که از انجام تعهد حاصل می­شده­است.» لکن در ق.آ.د.م. جدید مصوب ۱۳۷۹، بدون اشاره به منشأ ورود ضرر، قانون­گذار فقط در تبصره ۲ ماده ۵۱۵ ق.آ.د.م. خسارت ناشی از عدم النفع را غیر قابل جبران اعلام نموده­است. در این تبصره مقرر شده­است که خسارت ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست، ولی خسارت تأخیر تأدیه در موارد قانونی قابل مطالبه است. بنابراین با توجه به تبصره مزبور و ماده ۲۶۷ ق.آ.د.م. که حاوی چنین حکمی است، لازم است منشأ ورود ضرر مادی از حیث تلف نوع مال بررسی شود تا قلمرو ضرر قابل جبران از ضرر غیر قابل جبران از دیدگاه قانون معین­گردد.[۲۰] ماده ۶ ق.م.م. «… در صورتی که در زمان وقوع آسیب، زیان­دیده قانوناً مکلف بوده و یا ممکن است بعداً مکلف شود، شخص ثالثی را نگهداری کند و در اثر مرگ او شخص ثالث از آن حق محروم گردد، وارد کننده زیان باید مبلغی به عنوان مستمری متناسب تا مدتی که ادامه حیات آسیب دیده عادتاً ممکن و مکلف به نگهداری شخص ثالث بوده پرداخت­کند.»

ب) ضرر معنوی

ضرر معنوی زیانی است که به معنویـات انسان از قبیل احساسـات، شهرت یا اعـتبار او وارد می­آید. با توجه به این­که ضرر معنوی قابل لمس نیست، لذا قابل اندازه ­گیری مادی نمی ­باشد و هر تصمیمی در این­باره، مبتنی بر حدس و گمان است و شرافت و احساسات انسانی چون از جنس مادیات نیست، لذا قابل جبران به پول نیست و هیچ ما به ازاء مادی ندارد. در آذر ماه سال ۱۳۶۲، کمیسیون استفتائات شورای عالی قضائی وقت و در تاریخ ۵/۹/۱۳۶۴ شورای نگهبان دریافت خسارت معنوی را خلاف شرع دانستند.[۲۱] اما ماده ۱۰ ق.م.م.،جبران زیان معنوی را پذیرفته و گفته­است: «کسی که به حیثیت و اعتبارات شخصی یا خانوادگی او لطمه وارد می­ شود می ­تواند از کسی که لطمه وارد آورده­است، جبران خسارت مادی و معنوی خود را بخواهد. هرگاه اهمیت زیان و نوع تقصیر ایجاد نماید، دادگاه می ­تواند در صورت اثبات تقصیر، علاوه بر صدور حکم به خسارت مالی، حکم به رفع زیان از طرق دیگر از قبیل الزام به عذرخواهی و درج حکم در جراید و امثال آن نماید.»

در فقه اهل سنت نیز ضرر معنوی غیر قابل جبران است.[۲۲] و بسیاری از حقوق­دانان اروپایی نیز خسارت معنوی را قابل تقویم به پول نمی­دانند.[۲۳] به نظر می­رسد قانون اساسی ایران، امکان جبران زیان را به پول میسر دانسته­است، زیرا اصل ۱۷۱ قانون اساسی می­گوید: «هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در حکم یا در تطبیق حکم بر مورد خاص، ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد، در صورت تقصیر، مقصر، طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت، خسارت به وسیله دولـت جـبران  می­شـود و در هر حال از متهم اعاده حیثیت می­گردد.» از این اصل چنین به نظر می­رسد که اولاً خسارت معنوی قابل جبران است، زیرا قاضی را ضامن جبران آن قرار داده­است و ضمان به معنی جبران خسارت است. ثانیاً در این اصل، دولت را نیز در مواردی ضامن قرار­ داده و روشن است که مجازات دولت معنا ندارد و منظور جبران خسارت است و اعاده­ حیثیت را وسیله­ای غیر از جبران خسارت دانسته­است و هدف قانون اساسی جبران همه ضررها است. اصل ۱۷۱ ق.ا نشان می­دهد که از نظر قانون اساسی ایران، جبران همه ضررها پذیرفته شده­است. حتی اگر تقصیری هم در بین نباشد و حتی پیش ­بینی­شده که در فرض اخیر، دولت باید جبران خسارت کند و ضمناً نشان می­دهد که منظور از تقصیر همان رابطه سببیت است، نه تقصیر مصطلح در فرهنگ حقوقی اروپا؛ بنابراین با توجه به آنچه که گذشت،   می­توان گفت نقصانی که در اموال و منافع و سلامت و حیثیت و عواطف و موقعیت حقوقی اشخاص به وجود آید، چنانچه جنبه مادی داشته­باشد ضرر مادی و چنانچه جنبه معنوی (مانند آبرو و حیثیت اشخاص) داشته­باشد، ضرر معنوی محسوب می­ شود.

پایان نامه مسئولیت مدنی قضات در قبال نقض آزادی­ مشروع

2. • • پایان نامه مبانی مسئولیت مدنی ناشی از اعمال مطبوعاتی
     • پایان نامه بررسی تحولات قوانین ایران در خصوص مسئولیت مدنی پزشک
     • پایان نامه ارزیابی نظریه های فقهی قاعده ی لا ضرر و بررسی امکان تلقی آن به عنوان مبنای مسئولیت مدنی در حقوق ایران
     • پایان نامه شرط ضرر مستقیم در مسئولیت مدنی
     • پایان نامه مسئولیت مدنی ناشی از خطای داور
     • پایان نامه مسئولیت مدنی ناشی از تاخیر در تأدیه وجه چک
     • پایان نامه مسئولیت مدنی دولت در جبران خسارت
     • دانلود پایان نامه با موضوع: بررسی مسئولیت مدنی ناشی از جبران خسارت وسائل نقلیه موتوری زمینی در حقوق ایران و فرانسه
     • پایان نامه ارشد حقوق درباره:مسئولیت مدنی دولت در قبال لطمه به محیط زیست

   

   • • پایان نامه درباره:مسئولیت مدنی و انتظامی باشگاه­ها و مؤسسات ورزشی در حقوق ایران و کشورهای اروپایی
     • دانلود پایان نامه حقوق در مورد:مسئولیت مدنی مالک و متصرف با بررسی تطبیقی در حقوق انگلستان
     • پایان نامهبررسی مسئولیت مدنی ناشی از جبران خسارت وسائل نقلیه موتوری زمینی
     • پایان نامهمسئولیت مدنی پزشک از منظر حقوق ایران با تاکید بر قانون مجازات جدید
     • دانلود پایان نامه ارشد: مسئولیت مدنی رسانه های صوتی و تصویری
     • پایان نامهمسئولیت مدنی ناشی از نقض حق اختراع
     • پایان نامه مسئولیت مدنی ناشی از سقط جنین
     • پایان نامهمسئولیت مدنی متصدی در قراردادهای حمل و نقل دریایی بین‌الملل تطبیقی
     • پایان نامهمسئولیت مدنی پزشکان و پیراپزشکان
     • پایان نامهجایگاه احراز تقصیر در اثبات مسئولیت مدنی
     • پایان نامه حقوق : بررسی مباحث مهم و پرچالش مسئولیت مدنی مطبوعاتی
     • دانلود پایان نامه حقوق : مسئولیت مدنی دارنده و راننده وسایل نقلیه موتوری زمینی
     • پایان نامه حقوق خصوصی : بررسی مسئولیت مدنی و چگونگی تعیین سبب مسئول در سوانح هوایی
     • پایان نامه ارشد حقوق: مسئولیت مدنی ناشی از مالکیت تأسیسات صنعتی نفت و گاز با بررسی تطبیقی در حقوق ایران و انگلیس
     • پایان نامه حقوق: مسئولیت مدنی مربیان ورزشی
     • پایان نامه حقوق: مسئولیت مدنی تولید کنندگان خودرو در قبال مصرف کنندگان
     • پایان نامه حقوق: ضررهای جمعی در مسئولیت مدنی
     • پایان نامه حقوق خصوصی: مسئولیت مدنی دولت نسبت به واردات بی رویه کالا
     • پایان نامه ارشد حقوق : جایگاه قاعده احسان در حقوق مسئولیت مدنی
     • پایان نامه ارشد حقوق : تحلیل جبران ها در مسئولیت مدنی و قراردادی
     • پایان نامه ارشد حقوق : مسئولیت مدنی پیمانکار ساختمان در نظام حقوقی ایران
     • پایان نامهبررسی مقایسه ای و تطبیقی مسئولیت مدنی مدیران شرکتهای تجاری و مدنی در انجام معاملات
     • پایان نامه ارشد حقوق : بررسی مسئولیت مدنی تولید کنندگان مواد غذایی
     • پایان نامه حقوق: مطالعه تطبیقی مفهوم بی احتیاطی و نقش آن در مسئولیت مدنی در حقوق ایران و انگلیس و آمریکا
     • پایان نامه رشته حقوق : مسئولیت مدنی توقیف کنندگان اموال

   

   • پایان نامه رشته حقوق گرایش حقوق خصوصی : دادگاه صالح در دعوی مسئولیت مدنی
   • پایان نامه رشته حقوق : بررسی نگاه قانونگذار ایران و سیستماتیک درباره مسئولیت مدنی
   • کار تحقیقی رشته حقوق (وکالت) با عنوان مسئولیت مدنی پزشکان در حقوق ایران
   • کار تحقیقی رشته حقوق (وکالت) با عنوان مسئولیت مدنی ناشی از فعل زیانبار صغیر و مجنون

در برخی موارد خسارت، به دلیل از بین رفتن مال موجود مطرح می‌شود اما گاه عدم حصول منافعی که امکان حصول داشته‌اند نیز به  عنوان ضرر، قابل تصور است.

در خصوص پذیرش خسارات نوع اول بحثی وجود ندارد اما در مورد خسارات نوع دوم، یعنی عدم­النفع یا سایر خسارات ناشی از منافع مورد انتظار، اشکالاتی وجود دارد.

خسارت عدم النفع[۱]، خسارت مربوط به منافعی است که بر اساس روال متعارف برای خواهان ایجاد می‌شود ولی به دلیل رفتار زیان­زننده (مانند نقض قرارداد) آن نفع به خواهان نرسیده است، به طور مثال، خواهان، کالا را برای فروش، خریده بود و خوانده نیز این را در نظر داشته و قرارداد را نقض کرده­است.

برخی از نویسندگان عدم النفع راه ممانعت از وجود پیدا کردن نفعی که مقتضی وجود آن حاصل شده­است مانند توقیف غیرقانونی شاغل به کار، که موجب حرمان او از گرفتن فرد شده­باشد، تعریف کرده‌اند.[۲]

• • پایان نامه مسئولیت مدنی قضات در قبال نقض آزادی­ مشروع
  • پایان نامه مبانی مسئولیت مدنی ناشی از اعمال مطبوعاتی
  • پایان نامه بررسی تحولات قوانین ایران در خصوص مسئولیت مدنی پزشک
  • پایان نامه ارزیابی نظریه های فقهی قاعده ی لا ضرر و بررسی امکان تلقی آن به عنوان مبنای مسئولیت مدنی در حقوق ایران
  • پایان نامه شرط ضرر مستقیم در مسئولیت مدنی
  • پایان نامه مسئولیت مدنی ناشی از خطای داور
  • پایان نامه مسئولیت مدنی ناشی از تاخیر در تأدیه وجه چک
  • پایان نامه مسئولیت مدنی دولت در جبران خسارت
  • دانلود پایان نامه با موضوع: بررسی مسئولیت مدنی ناشی از جبران خسارت وسائل نقلیه موتوری زمینی در حقوق ایران و فرانسه
  • پایان نامه ارشد حقوق درباره:مسئولیت مدنی دولت در قبال لطمه به محیط زیست

• • پایان نامه درباره:مسئولیت مدنی و انتظامی باشگاه­ها و مؤسسات ورزشی در حقوق ایران و کشورهای اروپایی
  • دانلود پایان نامه حقوق در مورد:مسئولیت مدنی مالک و متصرف با بررسی تطبیقی در حقوق انگلستان
  • پایان نامهبررسی مسئولیت مدنی ناشی از جبران خسارت وسائل نقلیه موتوری زمینی
  • پایان نامهمسئولیت مدنی پزشک از منظر حقوق ایران با تاکید بر قانون مجازات جدید
  • دانلود پایان نامه ارشد: مسئولیت مدنی رسانه های صوتی و تصویری
  • پایان نامهمسئولیت مدنی ناشی از نقض حق اختراع
  • پایان نامه مسئولیت مدنی ناشی از سقط جنین
  • پایان نامهمسئولیت مدنی متصدی در قراردادهای حمل و نقل دریایی بین‌الملل تطبیقی
  • پایان نامهمسئولیت مدنی پزشکان و پیراپزشکان
  • پایان نامهجایگاه احراز تقصیر در اثبات مسئولیت مدنی
  • پایان نامه حقوق : بررسی مباحث مهم و پرچالش مسئولیت مدنی مطبوعاتی
  • دانلود پایان نامه حقوق : مسئولیت مدنی دارنده و راننده وسایل نقلیه موتوری زمینی
  • پایان نامه حقوق خصوصی : بررسی مسئولیت مدنی و چگونگی تعیین سبب مسئول در سوانح هوایی
  • پایان نامه ارشد حقوق: مسئولیت مدنی ناشی از مالکیت تأسیسات صنعتی نفت و گاز با بررسی تطبیقی در حقوق ایران و انگلیس
  • پایان نامه حقوق: مسئولیت مدنی مربیان ورزشی
  • پایان نامه حقوق: مسئولیت مدنی تولید کنندگان خودرو در قبال مصرف کنندگان
  • پایان نامه حقوق: ضررهای جمعی در مسئولیت مدنی
  • پایان نامه حقوق خصوصی: مسئولیت مدنی دولت نسبت به واردات بی رویه کالا
  • پایان نامه ارشد حقوق : جایگاه قاعده احسان در حقوق مسئولیت مدنی
  • پایان نامه ارشد حقوق : تحلیل جبران ها در مسئولیت مدنی و قراردادی
  • پایان نامه ارشد حقوق : مسئولیت مدنی پیمانکار ساختمان در نظام حقوقی ایران
  • پایان نامهبررسی مقایسه ای و تطبیقی مسئولیت مدنی مدیران شرکتهای تجاری و مدنی در انجام معاملات
  • پایان نامه ارشد حقوق : بررسی مسئولیت مدنی تولید کنندگان مواد غذایی
  • پایان نامه حقوق: مطالعه تطبیقی مفهوم بی احتیاطی و نقش آن در مسئولیت مدنی در حقوق ایران و انگلیس و آمریکا
  • پایان نامه رشته حقوق : مسئولیت مدنی توقیف کنندگان اموال

• پایان نامه رشته حقوق گرایش حقوق خصوصی : دادگاه صالح در دعوی مسئولیت مدنی
• پایان نامه رشته حقوق : بررسی نگاه قانونگذار ایران و سیستماتیک درباره مسئولیت مدنی
• کار تحقیقی رشته حقوق (وکالت) با عنوان مسئولیت مدنی پزشکان در حقوق ایران
• کار تحقیقی رشته حقوق (وکالت) با عنوان مسئولیت مدنی ناشی از فعل زیانبار صغیر و مجنون

در حقوق رم، مدت‌ها خسارت عدم النفع ( مگر در موارد خاص مانند تجارت) رد می‌شد و حقوق­دانان شرعی به طور خاص بر تفاوت عدم النفع با خسارت واقعی تأکید می‌کردند و معتقد بودند عدم­النفع بر اساس نظریه‌ کلیسا با نظریه‌ ربا برخورد می‌کند.[۳]

در حقوق کامن لا، خسارت عدم النفع جزء خسارت مورد انتظار قرار می‌گیرد و قابل مطالبه است. دعاوی مختلف در مورد خسارات مورد انتظار نشان می‌دهد، نفع مذکور در صورتی قابل مطالبه است که استثنایی و خاص نباشد بلکه بر اساس روال معمول در رویه‌ متعارف، قابل تحصیل، تلقی می‌شده­است.[۴]

در حقوق فرانسه نیز نظریه‌ جبران کامل، هر دو نوع خسارات، یعنی ضرر واقعی و عدم النفع را در بر می‌گیرد.[۵]

ماده ۱۱۴۹ قانون مدنی فراسنه علاوه بر ضررهای مستقیمی که به شخص وارد می‌شود، محرومیت از منفعت را نیز قابل مطالبه دانسته­است.[۶]

 

برخی از نویسندگان داخلی، خسارت عدم النفع را در حقوق ما قابل مطالبه دانسته، مشروط بر اینکه مقتضی وجود نفع حاصل شده­باشد.[۷] به اعتقاد  گروهی دیگر از حقوق­دانان، زیان ناشی از محروم­ماندن از منافع مسلم قابل مطالبه است و در اثبات مسلم بودن منافع در صورت وفای به عهد باید سیر متعارف امور را معیار قرار داد و ظن قوی و احتمالی که عرف آن را یقین می شمارد در این مورد کافی است.[۸]

قوانین و مقررات مختلفی در کشور ما بر امکان مطالبه خسارت عدم النفع دلالت داشته و دارد. بر اساس ماده ۷۲۸ ق.ا.د.م.سابق و م ۵۲۲ ق.ا.د.م.مصوب ۱۳۷۹ در صورتی دادگاه حکم به خسارت می‌دهد که مدعی خسارت ثابت کند که ضرر به او وارد شده و این ضرر بلاواسطه ناشی از عدم انجام تعهد یا تاخیر یا عدم تسلیم محکوم به بوده ­است. ضرر، به واسطه‌ از بین رفتن مالی یا به واسطه‌ فوت شدن منفعتی که از انجام تعهد حاصل می‌شود به وجود می‌آید.

همچنین در ماده‌ ۶ ق.م.م آمده­است:

« … در صورت مرگ آسیب­دیده، زیان، شامل کلیه هزینه‌ها مخصوصاً هزینه کفن و دفن می‌باشد. اگر مرگ، فوری نباشد هزینه معالجه و زیان ناشی از سلب قدرت کار کردن در مدت ناخوشی جز زیان محسوب خواهد شد».

 

در ماده ۹ آ.د.ک.سابق نیز به خسارت عدم النفع تصریح شده­بود: «ضرر و زیانی که قابل مطالبه است به شرح ذیل می‌باشد:

• ضرر و زیان‌های مادی که در نتیجه ارتکاب جرم حاصل شده­است.
• ضرر و زیان معنوی که عبارت است از کسر حیثیت یا اعتبار اشخاص با صدمات روحی
• منافعی که ممکن الحصول بوده و در اثر ارتکاب، مدعی خصوصی از آن محروم می‌شود. ماده ۹ ق.ا.د.ک. (مصوب ۱۳۷۸) نیز حکم سابق را در مورد عدم النفع تکرار کرده­است: « … ضرر و زیان قابل مطالبه به شرح ذیل می‌باشد:
• ضرر و زیان‌های مادی که در نتیجه‌ ارتکاب جرم حاصل شده­است.
• منافعی که ممکن الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم، مدعی خصوصی از آن محروم و متضرر شده­است.

موارد فوق و امکان مطالبه خسارت عدم النفع در صورتی که منافع عرفاً ممکن الحصول (مسلم عرفی) باشد دلالت می کند. اما پس از مقررات مذکور در سال ۱۳۷۹، قانون آیین دادرسی در امور مدنی ظاهراً این حکم را تغییر داد و خسارت عدم النفع قابل مطالبه نداشت.

گفتار ششم: مستقیم بودن ضرر از دیدگاه فقه

چون فقها در کتب فقهی خویش کمتر به استخراج ارکان مسئولیت مبادرت ورزیده‌اند، بدین لحاظ در خصوص علاقه سببیت، فی مابین فعل زیانبار و ضرر و هم چنین شرط مستقیم­بودن ضرر در قابل جبران بودن آن به صراحت ذکر مطلب نفرموده­اند. لکن با مراجعه و تورق در فروعات و امثله‌ای که در باب موجبات ضمان از کلام آنان ذکر شده­است ، به سهولت می‌توان دریافت کرد که لزوم رابطه مستقیم بین فعل و ضرر و این قاعده که نبایستی میان فعل و ضرر چیزی واسطه باشد که ارتباط را قطع کند، به عنوان شرطی ضروری و لازم، ملحوظ نظر آنان بوده ­است. با ذکر چند مثال که فقها متعرض آن هستند، توجیه شرط مباشرت ضرر را در فقه پی­می‌گیریم.

صاحب شرایع در فرع ثانی از فروعات مربوط به سبب می‌فرماید، «اگر کسی گوسفندی را غصب نماید و بچه آن گوسفند در اثر گرسنگی تلف شود، در ضمان غاصب نسبت به تلف بچه‌ گوسفند تردید وجود دارد و همچنین اگر کسی مالک گوسفندی را حبس کند و گوسفند به­واسطه‌ عدم حراست و نگهداری تلف­شود، در ضمان حابس نسبت به تلف گوسفند تردید است.»[۹]

مرحوم علامه حلی نیز در کتاب قواعد، این فرع فقهی را با عبارت ذیل مطرح می‌فرماید: «اگر شخصی گوسفندی را غصب کند و بچه آن از گرسنگی تلف شود یا مالک گوسفندی را حبس کند و گوسفند بمیرد در ضمانت غاصب و حابس بایستی تأمل نمود.»[۱۰]

مرحوم شهید ثانی در کتاب مسالک الافهام که شرح بر شرایع است علت تشکیک و تردید را در ضمانت حابس و غاصب چنین تبیین می‌فرماید: « حق این است که منشأ شک و تردید منحصر است به سببیت فعل غاصب و حابس در تلف بچه گوسفند و گوسفند . زیرا اگر در این خصوص شک و تردید وجود نداشت ، اشکال در ضمان باقی نمی‌ماند[۱۱]». مرحوم محقق کرکی در جامع المقاصدکه شرحی بر نظریات علامه است، علت تشکیک صاحب قواعد را در مسئولیت غاصب و حابس، شک در سببیت می‌داند. ضمناً همین معنی را نیز مرحوم فخرالمحققین در ایضاح­الفوائد فی شرح اشکالات القواعد با مضمونی دیگر تبیین می کند. [۱۲] با توجه به توضیحاتی که شارحین در تبیین فرع فقهی مورد اشاره مطرح نموده‌اند به طور وضوح لزوم رابطه سببیت عرفی مابین فعل زیانبار و ضرر در تحقق مسئولیت و همچنین ضرورت ارتباط مستقیم عرفی ضرر با فعل زیانبار به عنوان شرط تدارک و جبران آن استنباط می‌شود. مرحوم صاحب شرایع در فرع فقهی دیگری می‌فرماید: «اگر شخص درب فلزی را باز نماید، سپس باد، آن را واژگون نماید یا به وسیله خورشید محتوای آن ظرف ذوب شود، در ضمان شخص بازکننده در ظرف تردید وجود دارد و شاید؛ قول اشبه و صواب به عدم ضمانت مشارالیه گیرد[۱۳].» به نظر می‌رسد در این فرع فقهی همانند فرع فقهی سابق الذکر، منشأ تشکیک و تردید در مسئولیت بازکننده درب ظرف، همانا شک و تردید نسبت به فعل وی، در تلف محتوای ظرف است.

مرحوم صاحب جواهر در شرح عبارت صاحب شرایع و در مقام تحلیل فتوای عده‌ای از فقها مانند مرحوم شهید ثانی و محقق کرکی مبنی بر ضمانت و مسئولیت بازکننده در ظرف می‌فرماید: «عمل بازکننده در، برای تلف محتوای ظرف، سبب محسوب می‌شود. زیرا اگر او چنین کاری را انجام نمی‌داد، آنچه در ظرف بود تلف نمی‌شد. ضمناً فی مابین عمل شخص و تلف شدن محتوای ظرف، عامل دیگری وجود ندارد که بتوان تلف را به آن نسبت داد. پس در این فرض ضمانت بر عهده بازکننده در ظرف مستفر است[۱۴]». از توجیه و تحلیل مرحوم صاحب جواهر، لزوم رابطه مستقیم بین فعل و ضرر و اینکه ضرر مستقیم شرط تدارک و جبران آن است به خوبی استنباط می‌گردد.

گفتار هفتم: شرط ضرر مستقیم در قوانین موضوعه

بند اول: شرط ضرر مستقیم در قانون مدنی

ماده ۳۲۸ ق.م مقرر می‌دارد: «هرکس مال غیر را تلف کند ضامن آن است و باید مثل یا قیمت آن را بدهد…» طبق این ماده برای تحقق اتلاف (مباشرت در تلف) باید در نظر عرف بین تلف و کار مباشر رابطه علیت مستقیم باشد، چندان که بتوان گفت، نوعاً یا بر حسب خصوصیت‌های مورد تلف از لوازم کار آن است. در اتلاف رابطه علیت مستقیم بین کار مباشر و تلف، کافی است و چنانچه انتساب فعلی که موجب تلف شده­است به شخص ممکن نباشد نباید او را مسئول شناخت[۱۵].

ماده ۳۳۲ ق.م مقرر می‌دارد: «هرگاه یک نفر سبب تلف مالی را ایجاد کند و دیگری مباشر تلف­شدن آن مال بشود مباشر مسئول است نه مسبب. مگر اینکه سبب اقوی باشد مگر اینکه عرفاً اتلاف مستند به او باشد» بر اساس این ماده در اجتماع سبب و مباشر، مسئولیت مباشر به علت احراز رابطه‌ سببیت عرفی بین فعل زیانبار و زیان وارده می‌باشد حال طبق قسمت دوم این ماده چنانچه سبب دیگری بین عمل مباشر و زیان وارده واقع شود که رابطه علیت مستقیم را قطع نماید، و عرف نتواند زیان وارده را به عمل مباشرنسبت دهد و رابطه‌ سببیت بین فعل زیانبار و عمل مسبب را محرز بداند در این­جا فعل زیانبار رابطه‌ مستقیم با عمل مسبب داشته و بدین دلیل، عرف مسبب را مسؤل جبران زیان­دارنده می‌داند.

ماده ۳۳۴ ق.م مقرر می‌دارد: «مالک یا متصرف حیوان، مسؤل خساراتی نیست که از ناحیه آن حیوان وارد می‌شود، مگر اینکه در حفظ حیوان تقصیر کرده­باشد، لیکن در هر حال اگر حیوان به واسطه عمل کسی منشأ ضرر گردد، فاعل آن عمل مسئول خسارت وارده خواهد بود.»

در قسمت اخیر ماده‌ فوق الذکر که مسئولیت را بر عهده‌ کسی می‌داند که عمل او موجب ضرر شده­است در واقع زمانی می‌توان گفت مسئولیت برقرار است که عرف زیان وارده را مستقیما منسوب به عمل شخص نماید.

ماده ۱۱۵۱ ق.م.ف به صراحت لزوم شرط مستقیم بودن ضرر را برای جبران خسارت بیان کرده­است. در حالی­که قانون مدنی ایران ماده‌ خاصی را به طور صریح به لزوم وجود این شرط برای جبران خسارت اختصاص نداده­است. لیکن با بررسی برخی مواد این قانون لزوم وجود این شرط برای جبران خسارت به چشم می‌خورد.

 

برای پذیرش شرط ضرر مستقیم، در حیطه مسئولیت غیر قراردادی چهار مبنا را می‌توان بیان­داشت که در ادامه هر کدام را جداگانه شرح می‌دهیم.

• قاعده فقهی لاضرر
• حدیث رفع
• قواعد اخلاقی
• تقصیر

بند اول: قاعده فقهی لاضرر

ضرر به معنای از دست دادن هریک از مواهب زندگی همانند جان، مال، حیثیت و هرچیز دیگری که انسان از آن بهره­مند می‌گردد، است.[۱] طبق این قاعده در اسلام حکمی ( وضعی یا تکلیفی) که موجب ایراد ضرری شود وجود ندارد و مردم نباید کاری کنند که موجب ضرر دیگران شوند. حال اگر این قاعده را در حقوق، جاری کنیم می‌توان دو حکم استخراج کرد[۲]؛ اول این­که ضرر ابتدایی جایز نیست و اگر کسی موجب ورود خسارت به دیگران  باشد باید ضرری را که وارد کرده جبران نماید و دوم آن­که جایز نیست ضرری را با وارد کردن ضرری دیگر جبران نمود، بلکه جبران ضرر، بسته به هر مورد متفاوت می‌باشد. مثل رد مبیع معیوب طبق حکم اول که وارد­کننده زیان را ملزم به جبران خسارات وارده می‌داند.

حال این سوال مطرح می‌گردد که آیا اعمال قاعده لاضرر در قلمرو حقوق مسئولیت مدنی به معنای قابل جبران بودن کلیه خسارات است یا خیر؟

اگر بپذیریم این قاعده تمامی انواع ضرر و زیان را شامل می‌شود پس خساراتی که منطق و عرف، آن‌ ها را قابل جبران نمی‌داند و لازمه زندگی اجتماعی است، می‌بایست قابلیت جبران داشته­باشد که این خلاف عدالت و عقل سلیم است و همان­طور که می‌دانیم، شارع، حکمی برخلاف عقل وضع نمی‌کند. بنابراین به نظر می‌رسد قاعده لاضرر ناظر بر ضررهایی است که ناروا باشند پس این قاعده بیان می‌دارد که هیچ خسارت و ضرر ناروایی، نباید بدون جبران باقی بماند. با این تفسیر از قاعده لاضرر، می‌توان آن را مبنایی برای شرط ضرر مستقیم که از اوصاف ناروا و قابل جبران است، دانست.

بند دوم: حدیث رفع

از جمله مبانی دیگری که می‌توان برای قاعده قابلیت پیش ­بینی ضرر ذکر کرد استناد به احادیث و روایاتی است که در کتب فقهی و اصولی ذکر گردیده‌اند از جمله آن‌ ها حدیث صحیح نبوی، موسوم به حدیث رفع است که بیان می‌دارد:

« رفع عن امتی تسعه اشیاء، الخطاء، و النسیان، و ما استکروه علیه، و ما لا یعلمون، و ما لا یطیقون، و ما اضطروا الیه، و الحسد، و الطیره و التفکر فی الوسوسه فی الخلق ما لم ینطق الانسان بشفتیه»[۳]

پیامبر بیان می‌دارند که: « از امت من نه چیز برداشه شده­است: اشتباه، فراموشی، آنچه به آن مجبور شده‌اند، آنچه توانش را ندارند، آنچه به آن ناچار شده‌اند، فال گرفتن، حسادت، تفکر درونی در خلقت خداوند از روی وسوسه، تا وقتی که بر لب جاری نکرده ­اند.»

همان­طور که از منطوق این حدیث بر می‌آید پیامبر فرموده‌اند که نسبت به چیزی که شخصی ندانسته انجام دهد، مواخذه‌ای صورت نمی‌گیرد و به تعبیر اصولیین، حکمی بر آن نیست. به عبارت دیگر در برابر چیزی که نسبت به آن آگاهی نداری و توان پیش ­بینی آن را نداری، مسئولیتی نداری چون وظیفه‌ای بر ذمه فرد نیامده­است.

بنابراین فرد نسبت به چیزی که آگاهی و اطلاع ندارد یا اینکه رابطه‌ غیرمستقیم با عمل او دارد و مستقیماً از عمل او ناشی نشده، مسئولیتی نخواهد داشت.

بند سوم: اخلاق مدنی

اخلاق را می‌توان به عنوان مبنایی برای شرط ضرر مستقیم در مسئولیت مدنی قرار داد. مسئولیت مدنی، خواه در چهره‌ عمومی خود که بر تقصیر استوار است یا در صور خاص و استثنایی که محض و مطلق است ریشه در قواعد اخلاق اجتماعی و مدنی دارد و محصور به مرزهایی است که این اخلاق معین می‌کند.[۴]

یکی از این مرزها محدود شدن مسئولیت به نتایج زیانباری است که مستقیماً از فعل شخص ناشی می‌شود. این محدودیت در « شرط مستقیم بودن ضرر در مسئولیت مدنی» متجلی می‌شود. منظور از قانون اخلاق که مبنای پیشنهاد شده برای شرط ضرر مستقیم است، اخلاق اجتماعی و مقبول عامه است که می‌توان از آن به اخلاق مدنی تعبیر کرد. اخلاقی که هر فرد صرف نظر از اعتقادات شخصی و منزلت اجتماعی خود به علت زندگی در جامعه، مکلف به رعایت آن است و در صورت قصور از رعایت این قواعد اخلاقی اجتماعی، مسئول ضررهایی است که ناشی از رفتار او برخلاف اخلاق اجتماعی است.

بند چهارم: تقصیر

در سیستم حقوقی ما طبق منطوق ماده ۱ ق.م.م به جبران خسارات بر مبنای تقصیر بنا نهاده­شده­است. بنابراین هرجا که نص صریحی مبنی بر مسئولیت بدون تقصیر وجود نداشته­باشد، باید مبنا را بر تقصیر گذاشت. بنابراین فردی را می‌توان الزام به جبران خسارت کرد که مرتکب تقصیر شده­باشد.

قانون مدنی در ماده ۹۵۰ در تعریف تقصیر بیان می‌دارد: «تقصیر اعم است از تعدی و تفریط». و در ماده ۹۵۱ در تعریف تعدی می‌گوید: «تعدی، تجاوز نمودن از حدود اذن یا متعارف است نسبت به مال یا حق دیگری». و در ماده ۹۵۲ در تعریف تفریط بیان می دارد: «تفریط عبارت است از ترک عملی که به موجب قرارداد یا متعارف برای حفظ مال، غیرلازم است.»

همان­طور که از منطوق مواد فوق الذکر نمایان است در نظر قانون­گذار، داوری در مورد تقصیر، جنبه نوعی دارد نه شخصی. به بیان دیگر ملاک از رفتاری که عمل بر خلاف آن تقصیر محسوب­می‌گردد، رفتار و چگونگی عملکرد انسانی متعارف در شرایط مرتکب عمل زیانبار است. پس اگر فرد، عملی بیشتر (تعدی) و یا کمتر (تفریط) از رفتار فردی متعارف انجام بدهد و از این ره­گذر سبب ورود زیان به دیگری گردد، مقصر و مسئول جبران خسارات شناخته می‌شود. بنابراین برای تمییز تقصیر، باید کاری که انجام­شده با رفتار انسانی معقول و متعارف مقایسه شود.[۵]

وقتی معیار نوعی را در ارزیابی تقصیر پذیرفتیم باید این را نیز پذیرفت که افراد را نمی‌توان در مقابل ضررهایی که مستقیماً از عمل آن‌ ها ناشی نشده مسئول دانست؛ زیرا عرف رابطه‌ اسنادی بین فعل زیانبار و چنین ضررهایی را احراز نکرده­است. بنابراین با توجه به اینکه در حقوق ما معیار تمییز تقصیر نوعی و رفتار  انسانی متعارف، ملاک تشخیص آن است، نمی‌توان فردی را در برابر ضررهای غیرمستقیم، مسئول دانست و عرف، تنها شخص را در برابر ضررهایی که مستقیماً و بلاواسطه از عمل زیانبار حاصل شده مسئول می‌داند.

گفتار سوم: تعریف ضرر مستقیم

با توجه به  اینکه یکی از شرایط ضرر قابل جبران « مستقیم بودن ضرر است» لازم است ابتدا به تعایف بیان شده از برخی از حقوق­دانان در مورد ضرر مستقیم بپردازیم تا پس از اثبات مستقیم­بودن ضرر، وجود سایر ارکان مسئولیت مدنی زیان­دیده بتواند زیان وارده بر خود را مطالبه نماید. مقصود از بی­واسطه بودن ضرر این است که بین فعل زیانبار و ضرر، حادثه‌ دیگری وجود نداشته­باشد، تا جایی که بتوان گفت، ضرر در نظر عرف از همان فعل ناشی شده­است[۶].

در تعریف دیگری از ضرر مستقیم گفته­شده، ضرر مستقیم عبارت است از ضرری که بالضروره از فعل عامل زیان ناشی می‌شود به گونه‌ای که فعل زیانبار، شرط لازم و کافی برای حدوث آن می‌باشد، شرط لازم است، بدین لحاظ که عدم آن عدم حصول ضرر را هم­راه دارد و شرط کافی است زیرا فعل زیانبار با تمام عناصر و مقدماتش باید وجود شود تا ضرر حاضر گردد. به عبارت دیگر ، جزء جزء عناصر و مقدمات فعل زیانبار برای تحقق ضرر لازم است ولی کافی نیست و وقتی فعل زیانبار می تواند موجب ضرر شود که عناصر آن نیز کامل باشد.[۷]

در تعریف دیگری که از ضرر مستقیم گفته شده­است: «ضر مستقیم ضرری است که نتیجه‌ طبیعی فعل زیانبار به شمار می‌رود، نتیجه‌ای که شخص زیان­دیده با به کارگیری سعی و کوشش معقول، قادر به جلوگیری از آن نباشد. ضمناً مابین نتیجه و فعل عامل ورود زیان رابطه‌ سببیت برقرار باشد.»[۸]

در تعریف ضرر مستقیم پوتیه یکی از مولفین حقوق قدیم فرانسه مثالی بیان شده­است. ایشان مثال فرخی را بیان می‌کند که، یک فروشنده حیوان، ماده گاو مریضی را به یک زارع می‌فروشد. چون حیوان مریض فاقد ارزش است، اولین ضرر به خریدار وارد می‌گردد. حیوان مریض تمام گله را آلوده به بیماری می‌کند، بدین ترتیب دومین ضرر به کشاورز وارد می‌شود. بر اثر  این پیش­آمد، زارع نمی‌تواند بدهی‌های خود را بپردازد در نتیجه طلب­کاران تمام اموال او را توقیف و به ثمن بخس می‌فروشند و بدین­سان سومین ضرر به خریدار وارد می‌گردد.

در این مثال گرچه ضرر اولی یعنی بی­ارزش بودن گاو مریض، رابطه‌ مستقیم با فعل فروشنده‌ گاو مریض دارد و در مورد ضرر دومی ( یعنی آلوده شدن تمام گله به وسیله‌ گاو خریداری­شده) نیز می‌توان همین فرض را کرد، ولی ضرر سومی ( یعنی فروش اموال بدهکار به ثمن بخس به وسیله طلبکار) بالعکس، رابطه‌ مستقیم با فعل زیان­آور ندارد و لذا تاجر فروشنده را در این مورد نمی‌توان به پرداخت غرامت به زیان­دیده محکوم نمود.[۹]

با توجه به تعاریف و مثال ذکر شده گفته می‌شود منظور از ضرر مستقیم این نیست که هیچ علت دیگری در ورود ضرر دخالت نداشته­باشد، بلکه امور اجتماعی چنان به هم ارتباط و وابستگی دارد که به سختی می‌توان ضرر حادث­شده را تنها به یک علت منسوب نمود. پس کافی است بین فعل شخص و زیان وارد شده رابطه‌ سببیت عرفی احراز شود، هرچند که در فاصله‌ میان فعل و ضرر، عوامل دیگری نیز زمینه‌ اضرار را فراهم نماید.[۱۰]

شایان ذکر است که در برخی موارد استثنایی، بدون وجود رابطه‌ سببیت عرفی بین عامل زیان و ورود ضرر، شخص، مسئول جبران خسارت می‌باشد اعم از این­که دخالت مستقیم یا غیرمستقیم در ورود زیان داشته­باشد که در جای خود به آن پرداخته می‌شود.

گفتار چهارم: تعریف ضرر غیرمستقیم

ضرر غیرمستقیم عبارت است از اولاً: ضرری که نتیجه‌ طبیعی فعل زیانبار به حساب نمی‌آید. ثانیاً: بر فرض که این نتیجه از فعل زیانبار عاید شده­باشد، جلوگیری از آن توسط زیان­دیده با به­ کارگیری سعی و کوشش ممکن باشد. ثالثاً: فی ما بین ضرر زیانبار، علاقه و رابطه‌ سببیت برقرار نباشد[۱۱].

ضرر مستقیم نتیجه‌ ضروری و غیرقابل اجتناب عمل خوانده است اما ضرر غیرمستقیم که تقصیر فاعل تنها یکی از اسباب دور آن است نمی‌تواند مربوط به فاعل باشد. تمییز این دو قسم ضرر بسیار مبهم و غبارآلود است. هیچ ضابطه‌ علمی توان تفکیک آن‌ ها را ندارد و  این عرف است که باید تشخیص­دهد که آیا رابطه‌ علیت بین فعل زیانبار و ضرر وجود دارد ( ضرر مستقیم) یا این­که حادثه‌ای بین آن‌ ها فاصله انداخته است. (ضرر غیرمستقیم)[۱۲]

در مثال پوتیه، حقوق­دان فرانسوی، که در مبحث قبل ذکر شد، پوتیه دو نوع خسارت را در آن فرض بیان داشته­است. یک نوع خسارت ارتباط مستقیم با فروش گاو بیمار دارد، که آن عبارت از تلف گاوها می‌باشد. نوع  دیگر که ارتباط مستقیم با فروش گاو مریض ندارد و آن عبارت است از شخم­نزدن زمین خریدار و کشف­نشدن آن است. از میان این دو نوع خسارتف فقط خسارت نوع اول که ارتباط مستقیم با عمل عامل فعل زیانبار دارد قابل جبران است و خسارت نوع دوم که ارتباط مستقیم با عمل عامل فعل زیانبار دارد قابل جبران نیست. در مثال پوتیه، علت منحصر از بین رفتن گاو مریض، خطای فروشنده بوده ­است و نیز می‌توان رابطه‌ علیت بین مریض­شدن سایر گاوها را نیز پنهان­کردن این بیماری دانست ولی نسبت به شخم­نزدن زمین و انجام­نشدن تعهد دامدار در برابر دیگری و (گاه سرایت بیماری ) بی­مبالاتی خریدار و چگونگی قراردادها نیز موثر می‌باشد.[۱۳]

چنانچه به رابطه‌ سببیت عرفی بین عمل فروشنده و شخم­نزدن زمین، عدم تعهدات خریدار توجه کنیم می‌بینیم که عرف، چنین ضرری را مستقیم نمی‌داند چون رابطه‌ سببیت عرفی بین عدم شخم زدن زمین و عدم تعهدات خریدار را مستقیماً ناشی از فروش دام بیمار نمی‌داند. پس این خسارت به دلیل فقدان یکی از شرایط ضرر که از ارکان مسئولیت مدنی می‌باشد قابل مطالبه نیست حال توجه به مثال فوق الذکر (پوتیه) گویای این مطلب است که خسارت نوع اول که؛ ضرر ناشی از فروش دام بیمار و مرگ و میر سایر دام‌هاست مستقیماً به دلیل عمل فروشنده بوده و عرف رابطه‌ سببیت را احراز کرده­است پس چنین ضرری قابل مطالبه می‌باشد. ولی در مورد خسارت نوع دوم؛  شخم نزدن زمین و عدم انجام تعهدات این سوال مطرح می‌شود که آیا فروشنده این نوع خسارت را نیز باید جبران نماید: چنانچه این ضرر، مستقیم شناخه شود قابل جبران است ولی آیا چنین ضرری مستقیم است؟ مراجعه به تعاریف مربوط به ضرر مستقیم و غیرمستقیم که در جای خود بیان شده­است این ضرر را مستقی نمی‌شناسد؛ زیرا نمی‌توان به سادگی بین فعل زیانبار ( فروش گاو بیمار) و ضرر وارده (شخم نزدن زمین و عدم انجام تعهدات خریدار) رابطه‌ سببیت عرفی را احراز کرد تا بتوانیم بگوییم این ضرر نیز باید توسط فروشنده گاو بیمار جبران­شود.

حال مطلب قابل ذکر این است که ضرر غیرمستقیم زاییده‌ ضرر مستقیم است. یعنی ابتدائاً بین فعل زیانبار و ضرر، رابطه‌ سببیت عرفی احراز شده و ضرر، مستقیما ایجاد شده­است و اینک مولد تمام ضررهای بعد از خودش شده­است. اینک با مثالی به این موضوع می‌پردازیم.

فرض کنیم یک فوتبالیست در اثر حادثه‌ای جان خود را از دست بدهد. در این صورت از طرفی به تنها فرزند او که واجب النفقه پدر بوده، ضرری به تبع ضرر اصلی وارد شده­است و از طرف دیگر باشگاه به واسطه‌ مبلغی که بابت امضاء قرارداد به این بازیکن پرداخت­کرده متحمل ضرری شده­است. چون اولاً: در اثر فعل زیانبار بر بازیکن حرفه‌ای که زیان­دیده‌ اصلی است زیان وارده شده؛ ثانیا: فرزند و باشگاه هر دو اشخاص ثالث محسوبند در نتیجه‌ زیان اصلی و به واسطه‌ قتل زیان­دیده‌ اصلی متحمل خسارت شده‌اند، ثالثاً: از یک طرف پسر، واجب النفقه و تحت تکفل پدر بوده ­است و از طرف دیگر مقتول در قبال باشگاه، تعهد به انجام وظیفه داشته­است که با قتل وی انجام وظیفه ممکن نگردیده و ضمناً مبلغ پرداخت­شده جهت انعقاد قرارداد با او نیز به هدر رفته­است.

از توضیح فوق چنین استنباط می‌شود که ضرر اصلی (مرگ فوتبالیست) مبنا و مصدر ضررهای بعدی (محرومیت از نفقه، خسارت وارده به باشگاه) بوده ­است. پس ضرر اصلی واسطه‌ میان فعل زیانبار و ضررهای بعدی که به تبع ضرر اصلی ایجاد شده می‌باشد.

با توجه به تعاریف مربوط به هریک از اقسام ضرر (مستقیم و غیرمستقیم) مشخص می‌شود که ملاک تشخیص ضرر مستقیم وجود رابطه‌ سببیت عرفی میان فعل زیانبار و ضرر وارده می‌باشد چنانچه در مثال پوتیه، مرگ و میر دام‌ها ناشی از عمل فروشنده مبنی بر فروش دام بیمار به خریدار بوده پس در این مورد چون عرف، مرگ و میر سایر دام‌ها را ناشی از وجود گاو بیمار در بین سایر دام‌ها می داند در نتیجه، ضرر مرگ و میر دام‌ها را مستقیماً ناشی از عمل فروشنده‌ دام بیمار می‌داند. پس در نظر عرف رابطه سببیت بین عمل فروش دام بیمار و مرگ و میر دام‌ها محرز است و فروشنده می‌بایست خسارت اول یعنی مرگ و میر دام‌ها را جبران نماید. حال در مورد خسارت نوع دوم یعنی شخم­نزدن زمین و عدم انجام تعهدات خریدار این سوال مطرح می‌شود که آیا فروشنده باید این خسارت را نیز جبران نماید؟ چنانچه این خسارت، مستقیم شناخته­شود، فروشنده می‌بایست به جبران آن بپردازد حال چنانچه به همان رابطه‌ سببیت عرفی بین عمل فروشنده و شخم­نزدن زمین، عدم تعهدات خریدار عرف چنین ضرری را مستقیم نمی‌شناسد چون رابطه‌ سببیت بین عدم شخم­زدن زمین و عدم تعهدات خریدار را مستقیماً ناشی از فروش دام بیمار نمی‌داند. پس این خسارت را به دلیل غیرمستقیم بودن نمی‌توان بر خریدار تحمیل­نمود. حال توجه به این مثال، گویای این مطلب است که ضرر اصلی و مستقیم (مرگ و میر دام‌هاست) و ضررهای دیگر ( شخم نزدن زمین و عدم انجام تعهدات خریدار) زاییده و نتیجه‌ ضرر اصلی و مستقیم هستند. یعنی ضرر مستقیم و اصلی، وارد شده و ضررهای غیرمستقیم، تبعاً و به دنبال ضرر مستقیم حاصل شده­است.

• • پایان نامه مسئولیت مدنی قضات در قبال نقض آزادی­ مشروع
  • پایان نامه مبانی مسئولیت مدنی ناشی از اعمال مطبوعاتی
  • پایان نامه بررسی تحولات قوانین ایران در خصوص مسئولیت مدنی پزشک
  • پایان نامه ارزیابی نظریه های فقهی قاعده ی لا ضرر و بررسی امکان تلقی آن به عنوان مبنای مسئولیت مدنی در حقوق ایران
  • پایان نامه شرط ضرر مستقیم در مسئولیت مدنی
  • پایان نامه مسئولیت مدنی ناشی از خطای داور
  • پایان نامه مسئولیت مدنی ناشی از تاخیر در تأدیه وجه چک
  • پایان نامه مسئولیت مدنی دولت در جبران خسارت
  • دانلود پایان نامه با موضوع: بررسی مسئولیت مدنی ناشی از جبران خسارت وسائل نقلیه موتوری زمینی در حقوق ایران و فرانسه
  • پایان نامه ارشد حقوق درباره:مسئولیت مدنی دولت در قبال لطمه به محیط زیست

• • پایان نامه درباره:مسئولیت مدنی و انتظامی باشگاه­ها و مؤسسات ورزشی در حقوق ایران و کشورهای اروپایی
  • دانلود پایان نامه حقوق در مورد:مسئولیت مدنی مالک و متصرف با بررسی تطبیقی در حقوق انگلستان
  • پایان نامهبررسی مسئولیت مدنی ناشی از جبران خسارت وسائل نقلیه موتوری زمینی
  • پایان نامهمسئولیت مدنی پزشک از منظر حقوق ایران با تاکید بر قانون مجازات جدید
  • دانلود پایان نامه ارشد: مسئولیت مدنی رسانه های صوتی و تصویری
  • پایان نامهمسئولیت مدنی ناشی از نقض حق اختراع
  • پایان نامه مسئولیت مدنی ناشی از سقط جنین
  • پایان نامهمسئولیت مدنی متصدی در قراردادهای حمل و نقل دریایی بین‌الملل تطبیقی
  • پایان نامهمسئولیت مدنی پزشکان و پیراپزشکان
  • پایان نامهجایگاه احراز تقصیر در اثبات مسئولیت مدنی
  • پایان نامه حقوق : بررسی مباحث مهم و پرچالش مسئولیت مدنی مطبوعاتی
  • دانلود پایان نامه حقوق : مسئولیت مدنی دارنده و راننده وسایل نقلیه موتوری زمینی
  • پایان نامه حقوق خصوصی : بررسی مسئولیت مدنی و چگونگی تعیین سبب مسئول در سوانح هوایی
  • پایان نامه ارشد حقوق: مسئولیت مدنی ناشی از مالکیت تأسیسات صنعتی نفت و گاز با بررسی تطبیقی در حقوق ایران و انگلیس
  • پایان نامه حقوق: مسئولیت مدنی مربیان ورزشی
  • پایان نامه حقوق: مسئولیت مدنی تولید کنندگان خودرو در قبال مصرف کنندگان
  • پایان نامه حقوق: ضررهای جمعی در مسئولیت مدنی
  • پایان نامه حقوق خصوصی: مسئولیت مدنی دولت نسبت به واردات بی رویه کالا
  • پایان نامه ارشد حقوق : جایگاه قاعده احسان در حقوق مسئولیت مدنی
  • پایان نامه ارشد حقوق : تحلیل جبران ها در مسئولیت مدنی و قراردادی
  • پایان نامه ارشد حقوق : مسئولیت مدنی پیمانکار ساختمان در نظام حقوقی ایران
  • پایان نامهبررسی مقایسه ای و تطبیقی مسئولیت مدنی مدیران شرکتهای تجاری و مدنی در انجام معاملات
  • پایان نامه ارشد حقوق : بررسی مسئولیت مدنی تولید کنندگان مواد غذایی
  • پایان نامه حقوق: مطالعه تطبیقی مفهوم بی احتیاطی و نقش آن در مسئولیت مدنی در حقوق ایران و انگلیس و آمریکا
  • پایان نامه رشته حقوق : مسئولیت مدنی توقیف کنندگان اموال

• پایان نامه رشته حقوق گرایش حقوق خصوصی : دادگاه صالح در دعوی مسئولیت مدنی
• پایان نامه رشته حقوق : بررسی نگاه قانونگذار ایران و سیستماتیک درباره مسئولیت مدنی
• کار تحقیقی رشته حقوق (وکالت) با عنوان مسئولیت مدنی پزشکان در حقوق ایران
• کار تحقیقی رشته حقوق (وکالت) با عنوان مسئولیت مدنی ناشی از فعل زیانبار صغیر و مجنون

نظریه­ برابری اسباب و شرایط

این نظریه، توسط حقوق­دانان آلمانی به نام‌ها­ی گلاسه و فن­بوری مطرح گردید. بر اساس این نظریه ، تمامی اسباب و شرایطی که موجبات ایجاد حادثه­ زیانبار را فراهم کرده‌اند برابر و یکسان هستند. چرا که اگر یکی از آن‌ ها نمی‌بود علت تامه­ای که موجب وقوع حادثه است تشکیل­نمی‌گردید؛ لذا هیچ کدام از اسباب وقوع حادثه را نباید به دیگری ترجیح­داد.

در حقوق ایران نیز ماده­ ۳۳۵ ق.م در فرضی که هر دو طرف تقصیر دارند (در تصادم دو کشتی یا دو قطار یا دو اتومبیل) بدون توجه به شدت و ضعف تقصیر طرفین  حادثه، هر دو را مسئول می‌داند و در یافتن سبب اصلی نیست و به برابری اسباب، تمایل نشان می‌دهد.[۱]

البته به نظریه­ مذکور ایرادی نیز وارد شده­است. حوادثی که در جهان اتفاق می‌افتد دارای علل بسیاری است. اگر بخواهیم تمام علل وقوع یک حادثه را شناسایی کنیم لاجرم به خود خالق هستی که  علت­العلل است می‌رسیم و این نظر، دادرس را ناچار می‌کند تا تمام عللی که سبب وقوع حادثه شده اعم از این­که دور یا نزدیک باشد را بازیابد؛ که این یعنی قدم در راهی بی پایان که تا خالق هستی­بخش ادامه می‌یابد. به عبارتی دیگر همه اسباب و شرایط را نمی‌توان یکسان پنداشت چرا که برخی عوامل خود نتیجه­ زیانبار را ایجاد می‌کند و برخی صرفاً شرایط آن نتیجه را فراهم می‌کند[۲]؛ خلاف عدالت و انصاف است که میزان مسئولیت هرکدام از اسباب را یکسان بدانیم.

ب) نظریه­ سبب مقدم در تاثیر

برخی از فقهای امامیه این گونه بیان داشته‌اند، که هرگاه حادثه‌ای که موجب وارد آمدن ضرر و خسارت شده در نتیجه دخالت اسبابی باشد که هم­زمان نبوده­اند، باید مسئولیت و ضمان را برعهده سببی قرار داد که زودتر از باقی اسباب اثر خود را گذاشته و از این جهت مقدم بر دیگر اسباب باشد. مثلاً اگر چاهی در معبر عموم حفر گردد و شخص دیگری سنگی را جلوی چاه بگذارد و در اثر برخورد ره­گذری با سنگ، در چاه سقوط کند، بر طبق این نظریه، گذارنده­ سنگ مسئولیت جبران خسارات وارده را دارد.[۳]

ماده­ ۵۳۵ ق.م.ا جدید به پیروی از این دسته از فقها بیان می‌دارد: «هرگاه دو نفر، عدوانا در وقوع جنایتی به نحوه­ای سبب دخالت داشته باشند کسی که تاثیر کار او در وقوع جنایت قبل از تاثیر سبب دیگر باشد ضامن خواهد­بود … »

مانند نظریه­ پیشین ایرادتی نیز به این نظریه وارد شده است. طرفداران این نظریه به عرف استناد کرده‌اند که عرف ، تلف را مستند به کاری می‌داند که زودتر در اتلاف اثر کرده­باشد. ولی این رویه­ عرف هیچ دلیلی ندارد و خلاف عقل و عدالت است به ویژه در جایی که هر دو سبب قصد اتلاف دارند.

مثلاً در جایی که شخصی ته سیگار خود را در رودخانه‌ای که به جهت پسآب‌های کارخانه­ رنگ­سازی، آلوده شده بیندازد و موجب آتش گرفتن مزارع اطراف رودخانه شود؛ بر اساس این نظریه کارخانه ، مسئول است و شخص سیگاری مسئولیتی ندارد.

ج) نظریه­ سبب نزدیک یا بی واسطه یا آخرین سبب

بر طبق این نظریه وقتی اسباب متعددی موجب ورود زیان می‌گردد، باید آخرین سببی که به وقوع حادثه منتهی شده را مسئول شناخت؛ چرا که تا قبل از وقوع آخرین سبب همه چیز حالت عادی و طبیعی خود را داشته است و هیچ زیانی به کسی نرسیده­است و وقوع آخرین سبب است که تعادل را به هم می‌زند و زیان وارد می‌کند. لذا مسئولیت بر عهده او قرار می‌گیرد[۴].

این نظریه کار دادرس را در شناخت سبب مسئول سهل و آسان می‌کند و کافی است تشخیص­دهد که آخرین سبب کدام یک از اسباب است.

صدر ماده­ ۳۳۲ ق.م نیز تحت تاثیر این تئوری بیان می‌دارد:« هرگاه یک نفر سبب تلف مالی را ایجاد کند و دیگری مباشر تلف شدن آن مال بشود مباشر مسئول است نه مسبب …. .» ولی در ادامه بیان می‌دارد: « مگر این­که سبب اقوی باشد به نحوی که عرفا اتلاف مستند به او باشد.»

همانطور که مشاهده می‌گردد قسمت اخیر این ماده، مباشر تلف را با این­که نزدیک‌ترین سبب است در جایی که سبب دورتر قوی است، مسئول نمی‌داند و سب دورتر را مسئول می­شمارد و این مساله که کدام سبب اقوی در ایراد خسارت بوده را به عرف واگذرا کرده­است. که این مثال نقضی برای نظریه­ سبب نزدیک است.

د) نظریه­ سبب متعارف و اصلی

این نظریه در قرن نوزدهم میلادی توسط روانشناس و فیلسوف آلمانی به نام فن کریس[۵] مطرح­گردید. طبق این نظریه تمام حوادث و شرایطی که در وقوع ضرر دخالت داشته‌اند را نمی‌توان در زمره­ اسباب آن آورد؛ حادثه‌ای را می‌توان سبب و علت وقوع ضرر نامید که بر مبنای متعارف و سیر عادی امور، منجر به ورود ضرر گردیده­است و شرایطی که گاه بر حسب اتفاق، سبب ورود خسارت شده و ناشی از اوضاع و احوال استثنایی بوده‌اند را نمی‌توان سبب ایجاد خسارت دانست. در واقع این نظریه، مشعر بر این است که هرکسی مسئول خسارت‌هایی است که در عرف و فرد متعارف جامعه‌اش قابل پیش ­بینی باشد.[۶]

عده‌ای ایراد گرفته‌اند که اگر جبران خسارت بر قابلیت پیش ­بینی بنیان نهیم برخی خسارات غیرقابل جبران می‌ماند، چرا که گاه عوامل ایجاد یک حادثه آنقدر پیچیده و مبهم است که سبب متعارف و  اصلی از سایر شرایط باز شناخته نمی‌شود لذا دادگاه‌ها نمی‌توانند روشی ثابت را برای حوادث مشابه در پیش­گیرند و گاه ارتکاب عملی، خسارات غیر منتظره به بار می‌آورد که شایسته­ جبران است. مانند آن که ته سیگار یا کبریت خاموش نشده­ای، کشتی بزرگی را بسوزاند.[۷]

ه) نظریه­ تمییز میزان تاثیر هریک از اسباب

بر طبق این نظریه باید میزان اثرگذاری هریک از اسبابی که در وقوع حادثه­ زیانبار، موثر بوده ­است را اندازه ­گیری کرد و هر عامل را به میزان تاثیری که داشته است مسئول جبران خسارت زیان­دیده قرار داد. تعیین میزان مسئولیت هریک از اسباب بسته به نظر دادرس است. مثلاً در حادثه‌ای که سه عامل وجود دارد هریک به میزان تاثیر عملش مسئول است.

الف)۳۰%          ب) ۴۵%          ج) ۲۵%

وقتی که چند عامل سبب ایجاد زیانی مشترک می‌گردند، هر عاملی در ایجاد زیان موثر بوده و هیچ عاملی، مستقلاً سهمی از خسارت را وارد نکرده­است، تا میزانی برای مسئولیت هریک مشخص­سازیم؛ و اینکه گاه عواملی که سبب وقوع حادثه می‌گردند، درجه احتمال خسارت­زایی هرکدام از آن‌ ها بالای ۵۰% است. پس چگونه می‌توان مسئولیت جبران خسارت را بین آن‌ ها تقسیم کرد[۸].

نتیجه‌ای که می‌توان از این نظریات گرفت این است که حقوق­دانان در انتخاب سبب مسئول از بین سایر اسباب به نقطه نظر مشترکی نرسیدند و همان­طور که مشاهده­شد هیچ کدام از این نظریه‌ها مصون از ایراد نبودند لذا آنچه هویدا است در تمام نظریات نقش اساسی را تقصیر دارد. در واقع در تمام نظریات حقوق­دانان به دنبال یافتن مقصر اصلی حادثه‌اند و معیار در تعیین فرد تقصیرکار، داوری عرف است. بنابراین مساله­ مهم در تمامی نظریات،  انتساب عرفی ضرر به ایجاد­کننده­ آن است.

در نظام حقوقی ما جمعی از حقوق­دانان سعی دارند نظریه­ سبب متعارف و اصلی را که با عدالت و انصاف هم­خوانی بیشتری دارد ، مورد قبول قرار دهند. البته این به معنای آن نیست که رسیدن به عدالت تنها از طریق این نظریه امکان دارد. بلکه به آن اعتماد کامل نکرده ­اند و گفته‌اند: « این کاوش قاعده نمی‌پذیرد و دادرس باید در هر مورد خاص و با توجه به اوضاع و احوالی که حادثه­ زیانبار را احاطه کرده­است داوری کند. هرکدام از این نظریه‌ها بخشی از حقیقت را به همراه دارد و راهنمای مفیدی است لیکن به طور قاطع بر هیچ یک نمی‌توان تکیه کرد.[۹]

• • پایان نامه مسئولیت مدنی قضات در قبال نقض آزادی­ مشروع
  • پایان نامه مبانی مسئولیت مدنی ناشی از اعمال مطبوعاتی
  • پایان نامه بررسی تحولات قوانین ایران در خصوص مسئولیت مدنی پزشک
  • پایان نامه ارزیابی نظریه های فقهی قاعده ی لا ضرر و بررسی امکان تلقی آن به عنوان مبنای مسئولیت مدنی در حقوق ایران
  • پایان نامه شرط ضرر مستقیم در مسئولیت مدنی
  • پایان نامه مسئولیت مدنی ناشی از خطای داور
  • پایان نامه مسئولیت مدنی ناشی از تاخیر در تأدیه وجه چک
  • پایان نامه مسئولیت مدنی دولت در جبران خسارت
  • دانلود پایان نامه با موضوع: بررسی مسئولیت مدنی ناشی از جبران خسارت وسائل نقلیه موتوری زمینی در حقوق ایران و فرانسه
  • پایان نامه ارشد حقوق درباره:مسئولیت مدنی دولت در قبال لطمه به محیط زیست

• • پایان نامه درباره:مسئولیت مدنی و انتظامی باشگاه­ها و مؤسسات ورزشی در حقوق ایران و کشورهای اروپایی
  • دانلود پایان نامه حقوق در مورد:مسئولیت مدنی مالک و متصرف با بررسی تطبیقی در حقوق انگلستان
  • پایان نامهبررسی مسئولیت مدنی ناشی از جبران خسارت وسائل نقلیه موتوری زمینی
  • پایان نامهمسئولیت مدنی پزشک از منظر حقوق ایران با تاکید بر قانون مجازات جدید
  • دانلود پایان نامه ارشد: مسئولیت مدنی رسانه های صوتی و تصویری
  • پایان نامهمسئولیت مدنی ناشی از نقض حق اختراع
  • پایان نامه مسئولیت مدنی ناشی از سقط جنین
  • پایان نامهمسئولیت مدنی متصدی در قراردادهای حمل و نقل دریایی بین‌الملل تطبیقی
  • پایان نامهمسئولیت مدنی پزشکان و پیراپزشکان
  • پایان نامهجایگاه احراز تقصیر در اثبات مسئولیت مدنی
  • پایان نامه حقوق : بررسی مباحث مهم و پرچالش مسئولیت مدنی مطبوعاتی
  • دانلود پایان نامه حقوق : مسئولیت مدنی دارنده و راننده وسایل نقلیه موتوری زمینی
  • پایان نامه حقوق خصوصی : بررسی مسئولیت مدنی و چگونگی تعیین سبب مسئول در سوانح هوایی
  • پایان نامه ارشد حقوق: مسئولیت مدنی ناشی از مالکیت تأسیسات صنعتی نفت و گاز با بررسی تطبیقی در حقوق ایران و انگلیس
  • پایان نامه حقوق: مسئولیت مدنی مربیان ورزشی
  • پایان نامه حقوق: مسئولیت مدنی تولید کنندگان خودرو در قبال مصرف کنندگان
  • پایان نامه حقوق: ضررهای جمعی در مسئولیت مدنی
  • پایان نامه حقوق خصوصی: مسئولیت مدنی دولت نسبت به واردات بی رویه کالا
  • پایان نامه ارشد حقوق : جایگاه قاعده احسان در حقوق مسئولیت مدنی
  • پایان نامه ارشد حقوق : تحلیل جبران ها در مسئولیت مدنی و قراردادی
  • پایان نامه ارشد حقوق : مسئولیت مدنی پیمانکار ساختمان در نظام حقوقی ایران
  • پایان نامهبررسی مقایسه ای و تطبیقی مسئولیت مدنی مدیران شرکتهای تجاری و مدنی در انجام معاملات
  • پایان نامه ارشد حقوق : بررسی مسئولیت مدنی تولید کنندگان مواد غذایی
  • پایان نامه حقوق: مطالعه تطبیقی مفهوم بی احتیاطی و نقش آن در مسئولیت مدنی در حقوق ایران و انگلیس و آمریکا
  • پایان نامه رشته حقوق : مسئولیت مدنی توقیف کنندگان اموال

• پایان نامه رشته حقوق گرایش حقوق خصوصی : دادگاه صالح در دعوی مسئولیت مدنی
• پایان نامه رشته حقوق : بررسی نگاه قانونگذار ایران و سیستماتیک درباره مسئولیت مدنی
• کار تحقیقی رشته حقوق (وکالت) با عنوان مسئولیت مدنی پزشکان در حقوق ایران
• کار تحقیقی رشته حقوق (وکالت) با عنوان مسئولیت مدنی ناشی از فعل زیانبار صغیر و مجنون