طرفداران این دلیل، معتقدند که ادله عقود، مطلق و عام هستند و اصل هم عدم شرط بودن است، مگر در عقودی که به دلیل خاص، شرط بودن آن ثابت شده باشد . ( حسینی مراغی ، ۱۳۹۲ ، ج ۱ : ۳۰۸ )

۲-۲-۲-۳– بطلان اجماع

طرفداران این دلیل معتقدند که، اجماع بر اشتراط ماضویت باطل است؛ زیرا اولاًً: مسئله مخالف در این زمینه زیاد وجود دارد، ثانیاًً : اجماعش منقول است، نه مُحَصل . همچنین به روایتی برای اجماع استناد می‌کنند و این اجماع مدرکی نام دارد و از نظر ما اعتباری ندارد . ( موسوی بجنوردی ، ۱۳۹۰ ، ج ۱ : ۱۳۹ )

۲-۲-۳– وضعیت ماضویت صیغه عقد نکاح، در قانون مدنی

با دقت در مواد قانون مدنی، می توان دریافت که قانون‌گذار در هیچ یک از مواد قانونی، اعم از فصل نکاح و یا سایر قراردادها، هیچ ذکری از ماضی بودن صیغه عقود، مخصوصاً عقد نکاح ننموده، جز آنکه در ماده ۱۰۶۲ قانون مدنی، فقط اشاره نموده است که الفاظ عقد نکاح باید صریحاً دلالت بر قصد ازدواج نماید . به نظر نگارنده، از این نحوه نگارش، می توان اینگونه استنباط نمود که، قانون‌گذار در تدوین قانون مدنی، گرایش به نظریه طرفداران عدم لزوم ماضویت، در عقد نکاح داشته است، زیرا در غیر این صورت حتماً ‌به این موضوع اشاره می نمود . از طرفی، همان‌ طور که بسیاری از حقوق ‌دانان هم گفته اند : آنچه که در عقد مهم است، قصد باطنی است ( لنگرودی ، ۱۳۸۶ : ۱۰۱ و بیات ، ۱۳۹۳ : ۴۳۳ ) و لفظ کاشف از آن است، ‌بنابرین‏ هر لفظی که دلالت بر اراده نکاح کند باید معتبر شناخته شود و استدلال فقها مبنی براینکه ماضی بر خلاف زمان‌های دیگر صزیح در انشاء است، درست نیست، زیرا اصل در ماضی بر اخبار است نه انشاء و اگر آن را برای انشاء به کار می‌برند به کمک قرینه است، پس اگر قرینه ای وجود داشته باشد، الفاظ غیر ماضی را نیز می توان به کار برد . ( صفایی و امامی ، ۱۳۸۹ : ۵۰ و موسوی بجنوردی ، ۱۳۹۰ ، ج ۱ : ۱۳۹ ) مضافاً براینکه، اصل بر عدم شرط بودن است، یعنی هرگاه در شرط بودن چیزی برای چیزی دیگر ( مانند : ماضویت، برای صیغه عقد نکاح )، تردید حاصل شود، اصل بر آن است که چنین شرطی وجود ندارد، مگر آنکه دلیلی وجود داشته باشد .

۲-۳- کتبی یا شفایی بودن الفاظ عقد نکاح

سوالی که در این مبحث طرح می شود، این است که آیا، اجرای صیغه عقد نکاح به صورت کتبی مجاز است یا خیر ؟

در پاسخ ‌به این سوال، به طور کلی می توان گفت که، دو نظر در این خصوص وجود دارد، عده ای بنا به دلایلی که در ادامه بحث خواهد آمد، کتابت را در بیان الفاظ صیغه عقد نکاح مجاز نمی دانند . ( خمینی ، ۱۳۹۱ ، ۳۶۲ و محقق داماد ، ۱۳۹۰ : ۱۷۹ و دیانی ، ۱۳۸۷ : ۶۵ ) اما در مقابل، گروهی دیگر معتقد هستند که، صیغه عقد نکاح را می توان با کتابت منعقد نمود و هیچ مانعی در این خصوص وجود ندارد . ( مکارم شیرازی ، ۱۴۲۴ ه.ق ، ج ۱ : ۹۱ و امامی ، ۱۳۹۱ ، ج ۴ : ۴۷۳ )

اکنون پس از بیان این کلیات، موضوع بحث را در سه گفتار مورد مطالعه قرار خواهیم داد . گفتار اول – ادله مخالفین کتابت در صیغه عقد نکاح ، گفتار دوم – ادله موافقین کتابت در صیغه عقد نکاح و گفتار سوم – وضعیت کتابت در صیغه عقد نکاح، از منظر قانون مدنی .

۲-۳-۱– ادله مخالفین کتابت در صیغه عقد نکاح

مخالفین کتابت در اجرای صیغه عقد نکاح، برای این ادعای خود به دلایلی استناد نموده اند که عمده دلایل آن ها را می توان سه دلیل دانست، عدم صراحت، اجماع و خاص بودن عقد نکاح، که در ذیل به بیان این ادله می پردازیم .

۲-۳-۱-۱– عدم صراحت

طرفداران این دلیل، اینگونه استدلال نموده اند که، کتابت دارای صراحت کافی نیست، در حالی قانون‌گذار در ماده ۱۰۶۲ قانون مدنی گفته است که، الفاظ عقد نکاح باید صریحاً دلالت بر قصد ازدواج نمایند، اما الفاظ، بر خلاف کتابت دارای صراحت در بیان می‌باشند، همچنین وجود جنبه‌های اخلاقی و اجتماعی، هم توجیه گر این حکم می‌باشند . ( دیانی ، ۱۳۸۷ : ۶۵ )

۲-۳-۱-۲- اجماع

این دلیل مخالفین را، آیت الله مکارم شیرازی، در کتاب النکاح خود نقل نموده اند و اشاره ای هم به ذکر نام مخالفین نکرده اند، و در این باره آورده اند که : « در طلاق و نکاح، بالخصوص گفته شده است که، کتابت اعتباری ندارد و ادعای اجماع کرده‌اند که تراضی، معاطات، کتابت و اشاره کافی نیست، و چون اجماع تعبدی است و مدرکی هم نیست، ‌بنابرین‏ حساب نکاح و طلاق از معاملات جداست و شبیه عبادات و توقیفی است، ‌به این معنی که، شارع مقدس به قدری قید و شرط به آن اضافه ‌کرده‌است که از معاملات خارج و مثل عبادات توقیفی شده است . » ( مکارم شیرازی ، ۱۴۲۴ ه . ق ، ج ۱ : ۹۰ و ۹۱ )

۲-۳-۱-۳– خاص بودن عقد نکاح

طرفداران این دلیل اینگونه استدلال نموده اند که، عقد نکاح، یک عقد خاص می‌باشد و مانند سایر عقود نمی باشد، تا بتوان آن را به هر گونه عملی که خواستیم انجام دهیم . ( محقق داماد ، ۱۳۹۰ : ۱۷۹ ) با این وجود همین نویسنده، در ادامه مطالب خود نوشته است که : « افرادی که به علت لال بودن، از تلفظ عاجز هستند، می‌توانند از کتابت برای بیان الفاظ استفاده نمایند، زیرا کتابت و نوشتن، نه تنها یکی از اشارات به شمار می‌آید، بلکه قوی ترین آن ها محسوب می شود . » ( همان ) به نظر نگارنده، نقدی که در اینجا می توان بر این نظر مطرح نمود این است که، اگر نویسنده بر این عقیده می‌باشد که کتابت و نوشتن، یکی از قوی ترین اشارات محسوب می شود، پس چرا اجرای صیغه عقد با کتابت صحیح دانسته نشده است .

۲-۳-۲– ادله موافقین کتابت در صیغه عقد نکاح

طرفداران کتابت در اجرای صیغه عقد نکاح نیز، برای این ادعای خود به دلایلی استناد نموده اند که به طور کلی این دلایل را می توان سه مورد دانست، که در ذیل به بیان این ادله می پردازیم .

۲-۳-۲-۱– اهمیت کتابت در اسلام

طرفداران این دلیل، این گونه استدلال نموده اند که، کتابت در اسلام اهمیت زیادی دارد و حتی طولانی ترین آیه قرآن هم، مربوط به کتابت می‌باشد و هجده حکم اسلامی در این آیه جمع شده است، بنا براین کتابت چیزی نیست که آن را دست کم بگیریم . ( مکارم شیرازی ، ۱۴۲۴ ، ج ۱ : ۹۰ )

۲-۳-۲-۲– صریح بودن کتابت

موافقین این نظر، در این باره گفته اند که، نوشتن می‌تواند جانشین تلفظ قرار گیرد، زیرا به وسیله نوشتن، تمامی مفاهیمی را که ممکن است به وسیله تلفظ ادا نمود، می توان اعلام داشت و خصوصیتی هم در لفظ موجود نیست که ما بخواهیم آن را بر کتابت برتری دهیم . ( امامی ، ۱۳۹۱ ، ج ۴ : ۴۷۳ )

۲-۳-۲-۳– بنای عقلا