طرفداران این دلیل، معتقدند که ادله عقود، مطلق و عام هستند و اصل هم عدم شرط بودن است، مگر در عقودی که به دلیل خاص، شرط بودن آن ثابت شده باشد . ( حسینی مراغی ، ۱۳۹۲ ، ج ۱ : ۳۰۸ )

 

۲-۲-۲-۳– بطلان اجماع

 

طرفداران این دلیل معتقدند که، اجماع بر اشتراط ماضویت باطل است؛ زیرا اولاًً: مسئله مخالف در این زمینه زیاد وجود دارد، ثانیاًً : اجماعش منقول است، نه مُحَصل . همچنین به روایتی برای اجماع استناد می‌کنند و این اجماع مدرکی نام دارد و از نظر ما اعتباری ندارد . ( موسوی بجنوردی ، ۱۳۹۰ ، ج ۱ : ۱۳۹ )

 

۲-۲-۳– وضعیت ماضویت صیغه عقد نکاح، در قانون مدنی

 

با دقت در مواد قانون مدنی، می توان دریافت که قانون‌گذار در هیچ یک از مواد قانونی، اعم از فصل نکاح و یا سایر قراردادها، هیچ ذکری از ماضی بودن صیغه عقود، مخصوصاً عقد نکاح ننموده، جز آنکه در ماده ۱۰۶۲ قانون مدنی، فقط اشاره نموده است که الفاظ عقد نکاح باید صریحاً دلالت بر قصد ازدواج نماید . به نظر نگارنده، از این نحوه نگارش، می توان اینگونه استنباط نمود که، قانون‌گذار در تدوین قانون مدنی، گرایش به نظریه طرفداران عدم لزوم ماضویت، در عقد نکاح داشته است، زیرا در غیر این صورت حتماً ‌به این موضوع اشاره می نمود . از طرفی، همان‌ طور که بسیاری از حقوق ‌دانان هم گفته اند : آنچه که در عقد مهم است، قصد باطنی است ( لنگرودی ، ۱۳۸۶ : ۱۰۱ و بیات ، ۱۳۹۳ : ۴۳۳ ) و لفظ کاشف از آن است، ‌بنابرین‏ هر لفظی که دلالت بر اراده نکاح کند باید معتبر شناخته شود و استدلال فقها مبنی براینکه ماضی بر خلاف زمان‌های دیگر صزیح در انشاء است، درست نیست، زیرا اصل در ماضی بر اخبار است نه انشاء و اگر آن را برای انشاء به کار می‌برند به کمک قرینه است، پس اگر قرینه ای وجود داشته باشد، الفاظ غیر ماضی را نیز می توان به کار برد . ( صفایی و امامی ، ۱۳۸۹ : ۵۰ و موسوی بجنوردی ، ۱۳۹۰ ، ج ۱ : ۱۳۹ ) مضافاً براینکه، اصل بر عدم شرط بودن است، یعنی هرگاه در شرط بودن چیزی برای چیزی دیگر ( مانند : ماضویت، برای صیغه عقد نکاح )، تردید حاصل شود، اصل بر آن است که چنین شرطی وجود ندارد، مگر آنکه دلیلی وجود داشته باشد .

 

۲-۳- کتبی یا شفایی بودن الفاظ عقد نکاح

 

سوالی که در این مبحث طرح می شود، این است که آیا، اجرای صیغه عقد نکاح به صورت کتبی مجاز است یا خیر ؟

 

در پاسخ ‌به این سوال، به طور کلی می توان گفت که، دو نظر در این خصوص وجود دارد، عده ای بنا به دلایلی که در ادامه بحث خواهد آمد، کتابت را در بیان الفاظ صیغه عقد نکاح مجاز نمی دانند . ( خمینی ، ۱۳۹۱ ، ۳۶۲ و محقق داماد ، ۱۳۹۰ : ۱۷۹ و دیانی ، ۱۳۸۷ : ۶۵ ) اما در مقابل، گروهی دیگر معتقد هستند که، صیغه عقد نکاح را می توان با کتابت منعقد نمود و هیچ مانعی در این خصوص وجود ندارد . ( مکارم شیرازی ، ۱۴۲۴ ه.ق ، ج ۱ : ۹۱ و امامی ، ۱۳۹۱ ، ج ۴ : ۴۷۳ )

 

اکنون پس از بیان این کلیات، موضوع بحث را در سه گفتار مورد مطالعه قرار خواهیم داد . گفتار اول – ادله مخالفین کتابت در صیغه عقد نکاح ، گفتار دوم – ادله موافقین کتابت در صیغه عقد نکاح و گفتار سوم – وضعیت کتابت در صیغه عقد نکاح، از منظر قانون مدنی .

 

۲-۳-۱– ادله مخالفین کتابت در صیغه عقد نکاح

 

مخالفین کتابت در اجرای صیغه عقد نکاح، برای این ادعای خود به دلایلی استناد نموده اند که عمده دلایل آن ها را می توان سه دلیل دانست، عدم صراحت، اجماع و خاص بودن عقد نکاح، که در ذیل به بیان این ادله می پردازیم .

 

۲-۳-۱-۱– عدم صراحت

 

طرفداران این دلیل، اینگونه استدلال نموده اند که، کتابت دارای صراحت کافی نیست، در حالی قانون‌گذار در ماده ۱۰۶۲ قانون مدنی گفته است که، الفاظ عقد نکاح باید صریحاً دلالت بر قصد ازدواج نمایند، اما الفاظ، بر خلاف کتابت دارای صراحت در بیان می‌باشند، همچنین وجود جنبه‌های اخلاقی و اجتماعی، هم توجیه گر این حکم می‌باشند . ( دیانی ، ۱۳۸۷ : ۶۵ )

۲-۳-۱-۲- اجماع

 

این دلیل مخالفین را، آیت الله مکارم شیرازی، در کتاب النکاح خود نقل نموده اند و اشاره ای هم به ذکر نام مخالفین نکرده اند، و در این باره آورده اند که : « در طلاق و نکاح، بالخصوص گفته شده است که، کتابت اعتباری ندارد و ادعای اجماع کرده‌اند که تراضی، معاطات، کتابت و اشاره کافی نیست، و چون اجماع تعبدی است و مدرکی هم نیست، ‌بنابرین‏ حساب نکاح و طلاق از معاملات جداست و شبیه عبادات و توقیفی است، ‌به این معنی که، شارع مقدس به قدری قید و شرط به آن اضافه ‌کرده‌است که از معاملات خارج و مثل عبادات توقیفی شده است . » ( مکارم شیرازی ، ۱۴۲۴ ه . ق ، ج ۱ : ۹۰ و ۹۱ )

 

۲-۳-۱-۳– خاص بودن عقد نکاح

 

طرفداران این دلیل اینگونه استدلال نموده اند که، عقد نکاح، یک عقد خاص می‌باشد و مانند سایر عقود نمی باشد، تا بتوان آن را به هر گونه عملی که خواستیم انجام دهیم . ( محقق داماد ، ۱۳۹۰ : ۱۷۹ ) با این وجود همین نویسنده، در ادامه مطالب خود نوشته است که : « افرادی که به علت لال بودن، از تلفظ عاجز هستند، می‌توانند از کتابت برای بیان الفاظ استفاده نمایند، زیرا کتابت و نوشتن، نه تنها یکی از اشارات به شمار می‌آید، بلکه قوی ترین آن ها محسوب می شود . » ( همان ) به نظر نگارنده، نقدی که در اینجا می توان بر این نظر مطرح نمود این است که، اگر نویسنده بر این عقیده می‌باشد که کتابت و نوشتن، یکی از قوی ترین اشارات محسوب می شود، پس چرا اجرای صیغه عقد با کتابت صحیح دانسته نشده است .

 

۲-۳-۲– ادله موافقین کتابت در صیغه عقد نکاح

 

طرفداران کتابت در اجرای صیغه عقد نکاح نیز، برای این ادعای خود به دلایلی استناد نموده اند که به طور کلی این دلایل را می توان سه مورد دانست، که در ذیل به بیان این ادله می پردازیم .

 

۲-۳-۲-۱– اهمیت کتابت در اسلام

 

طرفداران این دلیل، این گونه استدلال نموده اند که، کتابت در اسلام اهمیت زیادی دارد و حتی طولانی ترین آیه قرآن هم، مربوط به کتابت می‌باشد و هجده حکم اسلامی در این آیه جمع شده است، بنا براین کتابت چیزی نیست که آن را دست کم بگیریم . ( مکارم شیرازی ، ۱۴۲۴ ، ج ۱ : ۹۰ )

 

۲-۳-۲-۲– صریح بودن کتابت

 

موافقین این نظر، در این باره گفته اند که، نوشتن می‌تواند جانشین تلفظ قرار گیرد، زیرا به وسیله نوشتن، تمامی مفاهیمی را که ممکن است به وسیله تلفظ ادا نمود، می توان اعلام داشت و خصوصیتی هم در لفظ موجود نیست که ما بخواهیم آن را بر کتابت برتری دهیم . ( امامی ، ۱۳۹۱ ، ج ۴ : ۴۷۳ )

 

۲-۳-۲-۳– بنای عقلا

 

بند دوم: ولایت و ریاست بر فرزند

 

در صورتی که در خانواده فرزند یا فرزندانی وجود داشته باشد ، تحت حمایت و سرپرستی پدر قرار می‌گیرند و زمینه برای بخشی از ریاست مرد بر خانواده با عنوان ولایت فراهم می‌شود.

 

در اصطلاح فقه ، ولایت ؛ سلطنت بر غیر به دلیل عقلی یا شرعی است چه بر جان باشد ، چه بر مال یا هر دو .^[۷۷]

 

حقوق‌دانان نیز در تعریف ولایت، اصطلاح فقهی آن را مد نظر ‌داشته‌اند: « ولایت، عبارت از سلطه و اقتداری است که قانون به جهتی از جهات به کسی می‌دهد که امور مربوط به غیر را انجام دهد.»^[۷۸]

 

به موجب مواد ۱۱۸۰ و ۱۱۸۱ قانون مدنی، پدر و جد پدری ولایت قهری اطفال صغیر و محجور را به عهده دارند . البته قانون مدنی در این خصوص با قرار دادن ولایت جد پدری در کنار پدر از نظریه مشهور فقها پیروی ‌کرده‌است^[۷۹].

 

ناگفته نماند که عملاً در شکل‌های فعلی خانواده کمتر دیده می‌شود که جد پدری با وجود پدر دارای صلاحیت ، اقدام به دخالت در امور صغیر نماید . زیرا به طور معمول این پدر است که با فرزند خویش انس می‌یابد و روحیات و مصالح او را درک می‌کند.

 

با روشن شدن مفهوم ولایت پدر بر فرزندان ، تفاوت آن با قوامیت شوهر بر زن مشخص می‌شود ، چه اینکه موضوع ولایت ، اموال و حقوق مالی و حتی امور مربوط به جان و نفس اشخاص محجور و مولی علیه می‌باشد و پدر به عنوان ولی قانونی حق هر گونه تصرفی که در بردارنده مصلحت آن ها‌ است ، دارد . در حالی که قوامیت شوهر بر زن صرفاً در جهت حمایت و مراقبت و رعایت مصالح او در زندگی مشترک می‌باشد و خارج از محدوده ی زوجیت و مصالح خانواده را شامل نمی‌شود.

 

حال با توجه به آنچه تاکنون بیان شد می‌توان نتیجه گرفت که ریاست مرد بر خانواده تأسیسی در جهت حمایت ، کار اندیشی و سرپرستی خانواده و مسئولیتی برای رعایت مصالح ایشان است و به هیچ وجه امتیاز و زمینه‌ساز برتری جویی و سلطه‌طلبی مرد محسوب نمی‌شود.

 

گفتار دوم: ماهیت حقوقی ریاست مرد بر خانواده

 

شناسایی و تعیین ماهیت هر چیز در گرو مطالعه دقیق و درک صحیح مفهوم آن است. همان طور که در گفتارهای قبل بیان کردیم ، هدف از ریاست مرد سلامت و استحکام خانواده است و نباید دستاویزی برای سوءاستفاده مردان قرار گیرد .

 

به نظر می‌رسد که ریاست خانواده از نظر طبیعت حقوقی ، وضعیتی مشابه حضانت دارد^[۸۰].

 

زیرا هم در معنای قوامیت و هم در معنای ولایت تکلیفی در جهت حمایت ، نظارت و حفظ صلاح و مصلحت خانواده و اعضای آن به شمار می‌رود و از امور مربوط به نظم عمومی است.

 

بند اول: ریاست حق یا تکلیف؟

 

مواد قانونی ناظر به ریاست خانواده (۱۱۵۰، ۱۱۸۰، ۱۱۸۱ قانون مدنی) دارای جنبه امری است و چنان که گفته‌اند ، در مواردی که قانون به دلیل اهمیت مصلحت مورد نظر قانون‌گذار، اراده اشخاص را نادیده گرفته و جنبه امری ‌یافته ، موقعیت ناشی از آن، حکم (تکلیف) نامیده می‌شود^[۸۱].

 

اما در مرحله ی بعد با در نظر گرفتن اختیارات ناشی از آن ، چهره‌ای از حق به خود می‌گیرد و در نهایت ریاست مرد بر خانواده به صورت آمیزه‌ای از حق و تکلیف جلوه‌گر می‌شود^[۸۲].

 

بند دوم: قابلیت واگذاری ریاست مرد

 

مسئولیت مدیریت و ریاست در خانواده به لحاظ جنبه امری و تکلیفی قابل اسقاط یا واگذاری نیست.

 

‌بنابرین‏ زوجین نمی‌تواند با انعقاد قرارداد خصوصی یا شرط ضمن عقد ، این مسئولیت را نادیده گرفته یا از اقتدار قانونی آن بکاهند و یا قلمرو آن را محدود سازند^[۸۳].

 

برخی از فقها نیز ‌به این حقیقت اعتراف کرده و معتقد بودند که واگذاری اختیارات از سوی شوهر به زن مخالف «الرجال قوامون علی النساء» است^[۸۴].

 

فصل دوم

 

موجبات،قلمرو و مصادیق نفقه زوجه

 

در این فصل ابتدا به بررسی علل تکلیف مرد به پرداخت نفقه ی زوجه پرداخته و سپس انواع نفقه ی زوجه و مصادیق فقهی و حقوقی نفقه ی زوجه را بررسی می‌کنیم .

 

مبحث اول: موجبات الزام شوهر به پرداخت نفقه

 

در این مبحث به بررسی مبانی و علل استقرار وجوب پرداخت نفقه ای که بر عهده ی زوج می‌باشد ، می پردازیم:

 

گفتار اول : موجبات الزام شوهر در فقه

 

‌در مورد سبب ومبنای الزام شوهر به پرداخت نفقه از دیدگاه فقهای شیعه چند مبنا مطرح می شود که به اختصار به بیان آن ها می پردازیم:

 

بند اول: رابطه ی تمکین خاص با نفقه

 

مشهور فقهای شیعه نفقه را همانند عوض یا شبه عوض در برابر تمکین قرار داده و آن را مشروط به تمکین نموده اند و وجوب نفقه را مشروط به عقد دائم و تمکین کامل زوجه
دانسته اند ^[۸۵].

 

یکی از فقها هم نفقه را همانند عوض معاملات در مقابل تمکین دانسته است.^[۸۶]

 

برخی این معاوضه را به نحو بدیهی بیان نموده ، معتقدند با وجود عقد ، بدون تمکین ، نفقه نیست. وی مقابل تمکین را نشوز دانسته است که نفقه را منتفی می‌کند. ^[۸۷]

 

مهم ترین دلیلی که قائلان ‌به این نظر(بدون هیچ اشکالی ) به آن استناد نموده اند ؛ شهرت بین فقهاست.^[۸۸]

 

بعضی با استناد به آیه ی شریفه ی (و عاشروهن بالمعروف ) معتقدند زوجین هر دو به معاشرت به معروف امر شده اند و آیه از زنی که تمکین نمی کند منصرف است . ‌بنابرین‏ چنین زنی نفقه ندارد.^[۸۹]

 

اما استدلال به سیره ی متشرعه در بیان فقهای متعدد آمده است . در عرف متشرعه در فاصله ی بین عقد و عروسی ، شوهر نفقه نمی دهد و این دلیل است بر این که بدون تمکین ،ن فقه نیست.

 

روایتی نیز از پیامبر (ص)وجود دارد (در مستندات وجوب نفقه نیز به آن اشاره شده است) که می فرماید :« اگر زنانتان از شما اطاعت کردند نفقه ی آن ها بر شما واجب می شود.»^[۹۰]

 

مطابق مفهوم جمله ی شرطی ، اگر زن اطاعت نکند ، نفقه ندارد و اطاعت نیز به معنای تمکین است که قوام زوجیت به آن است . ضعف سند روایت با اعمال عمل اصحاب جبران شده و دلالت آن نیز روشن است .

 

یکی از نویسندگان بعد از اینکه تمام ادله ی اشتراط تمکین را رد کرده ، در صورت عدم تمکین زوجه تمسک به اصل برائت ذمه ی زوجه از پرداخت نفقه ‌کرده‌است.^[۹۱] در حالی که اصل برائت در جایی اجرا می شود که دلیلی از کتاب و سنت وجود نداشته باشد، اما عمومات وجوب نفقه از قرآن کریم و روایات که بر عنوان زوجه اطلاق می شود ،بسیار محکم و صریح است ، لذا اصل برائت نمی تواند این عمومات را تخصیص بزند.

 

از میان ادله ، به حسن معاشرت نمی توان استناد کرد ؛ زیرا امر در آن هیچ ظهوری در«شرط بودن تمکین » ندارد. ^[۹۲] ولی به روایت نبوی و سیره ی متشرعه می توان بنا گذاشته و حکم به شرط تمیکن در وجوب نفقه نمود. برخی اشکال نموده اند که اگر وجوب نفقه مشروط به تمکین باشد ،باید در صورت هر نوع منتفی شدن شرط ،مشروط هم منتفی شود ؛ یعنی اگر تمکین به هر دلیلی مانند مرض رتقا (بسته بودن مهبل در زن ) یا هر عیب دیگر ممکن نباشد ،وجوب نفقه منتفی گردد .^[۹۳] در حالی که سیره ی مستمر مسلمین حکم می‌کند عذرهای شرعی و عقلی مانع نفقه نباشند.

 

پاسخ نهایی در مبنای سوم خواهد آمد.

 

بند دوم: رابطه ی عقد با نفقه

 

درحقوق ایران ؛ درحالتی که سازنده از یک سو با مالک زمین یا ساختمان در حال تعمیر قراردادی برای تهیه و نصب مصالح منعقد کرده و از دیگر سو ؛ مصالح را از فروشنده ای ابتیاع نموده است ؛ باید گفت با توجه ‌به این دو قرارداد و برحسب ظاهر ، مالکیت مصالح ابتدا وارد ملکیت سازنده شده و سپس با نصب آن و دراثر اجرای قرارداد پیمانکاری منعقده با مالک زمین یا ساختمان ؛ وارد ملکیت مالک خواهدشد.

 

آنچه که درعرف نیزشایع است این است که چنین سازنده ای ، به ‌عنوان پیمانکار ؛ قبل ازنصب کالا اختیار دخل و تصرف در کالاها را دارد و درصورتیکه رابطه سازنده با مالک ، رابطه پیمانکاربا مالک باشد ؛ پیمانکار حالت استقلال دارد و به ‌دیگر سخن ؛ ازکارفرما تبعیت نمی کند و کارگر کارفرما نیست تا تابع کارفرما باشد^[۲۴۳]. اما چنانچه سازنده به ‌عنوان استادکار یا بنا یا هرعنوان دیگر ؛ برای مالک اقدام به خرید نماید ، مالکیت مصالح مستقیماً داخل در مالکیت مالک ساختمان خواهد شد.

 

باید گفت که چنانچه دو قرارداد بیع و نصب مصالح ؛ به ظاهر طی یک قرارداد ویک انشا و به صورت مجزا و باثمن و اجرت مستقل که مقصود طرفین بوده باشد محقق گردد ، احکام بیع جاری خواهد بود. همچنین درصورتیکه قرارداد فروش و نصب ؛ نه به ظاهر ؛ بلکه به واقع ، یک قرارداد مختلط ازانتقال مالکیت عین و نصب آن باشد و برتری ارزش و قیمت مورد معامله باعین باشد ؛ نیز میتوان احکام بیع رابرآن جاری کرد و در این حالت قرارداد نصب ؛ تابع قرارداد بیع می‌باشد.

 

گفتارچهارم : بیع مال آینده به صورت مال کلی

 

پاره ای اوقات مبیع آینده ، حالت کلی دارد و سازنده آن تولیدکننده ای است که به طور مرتب کالایی رابرای مشتریان خود تولید می‌کند ‌و سفارش به چنین فروشنده ای داده می شود و پس ازساخت کالا ؛ فروشنده باید اقدام به تعیین مصداق خاصی برای مشتری کرده و آن را تسلیم کند.

 

عده ای از فقهاء براین باورند که اگر کالای مورد سفارش ؛ کلی باشد ، مصداق بیع سلم خواهد بود^[۲۴۴] که بنظر می‌رسد که ایشان ؛ بیع سلم را باکلی فی الذمه یکسان تلقی نموده اند.

 

فقهای امامیه ، بیع سلم راکه مبیع درحین عقد موجود نیست رابا وجود ۴ شرط صحیح و معتبردانسته اند حال چنانچه دربیع سلم ؛ به ‌عنوان مثال اقدام به فروش یک تن گندم یا میوه با مشخصات خاصی با اجل دوسال و رعایت شرایط لازم گردد ؛ درحقیقت ‌از گندم یا میوه هایی که درآینده کشت و زرع یا حاصل می‌گردد ، تحویل داده خواهد شد وبا آنکه مبیع کلی فی الذمه فروشنده است ؛ امامال آینده است^[۲۴۵].چنین بیعی را کسی باطل ندانسته است ؛ چه آنکه درگذشته های نه چندان دورو آن هنگام که روستایی راتصور کنیم که کشاورز با داشتن فقط گندم مصرفی خود و گندمی که جهت کشت وزرع لازم داشت ؛ اقدام به معامله سلم می نمود وباکشت وزرعی که مبیع ‌در سال‌ آینده حاصل می گردید بــه تشخص مبیع و تحویل آن اقــدام می کرد.

 

بیع ثمره به صورت سلم ؛ بابیع ثمره قبل وبعد ‌از ظهور ، این تفاوت را داردکه درمورد اخیر ؛ علاوه براینکه کشت وزرع و فراهم کردن مبیع برعهده بایع است و در حقیقت محل کشت وزرع و ثمره نیزمحصول مزرعه یاباغ معینی خواهدبود ، امادربیع ثمره به صورت سلم ؛ بایع ‌از مصادیق مال کلی(که ممکن است موجود ویا درآینده ‌ایجاد شود)مبیع ‌را معین وبه خریداراختصاص می‌دهد.

 

برخی از حقوق ‌دانان نیز اینگونه گفته اند که عقداستصناع که بموجب آن خریدار ازصاحب صنعتی درخواست می‌کند که کالایی رابرای او درست کنـدو لوازم و مواد آن را ازخود بگذارد ؛ بـاخصوصیاتی که می‌گوید و آن صنعتگر هم می پذیرد وبه سفارش آن عمل می‌کند ؛ درحقیقت نوعی ازبیع آیندان است و ارتباطی به سلم ندارد^[۲۴۶].

 

زمانی که سفارش ساخت کالای خاصی ، باموادمشخص و با خصوصیات معین ؛ به صورت انحصاری برای خریدار داده شود ، مصداق عقدبیع استصناع است و چنانچه کالای موردسفارش امری کلی باشد ؛ مصداق بیع سلم و یاکلی فی الذمه خواهدبودو درحالتیکه صنعتگری ؛ کالای تولیدی درآینده ‌را بصورت کلی معامله می کند یا محصولات آینده کشاورزی ؛ به صورت مال کلی معامله می شود ، انتقال مالکیت به صورت انتقال مالکیت درمبیع کلی فی الذمه خواهد بود و حق عینی ‌با تعیین و اختصاص کالا به خریدار ؛ برای وی ایجاد خواهدشد ، اماعقد ؛ سبب تملیک است^[۲۴۷].

 

مبحث سوم :مصادیق رایج توافق طرفین درتعیین زمان انتقال مالکیت

 

گفتار نخست :شرط حفظ مالکیت درعقد بیع

 

بند نخست : تعریف شرط حفظ مالکیت درعقد بیع

 

درتعریف شرط حفظ مالکیت در بیع که در ادبیات حقوقی عربی با عنوان «شرط الاحتفاظ بالملکیه» و در حقوق فرانسه به « ذخیره مالکیت» شهرت دارد^[۲۴۸] ؛ میتوان گفت که شرط حفظ مالکیت درحقیقت توافقی است بین بایع و مشتری که بموجب آن مالکیت مبیع همچنان برای بایع باقی خواهدماند ؛ هرچندکه مبیع کاملاًتسلیم مشتری شده باشد و این شرط تاپرداخت ثمن به طور کامل ادامه داشته و لازم الوفاست.

 

درقانون مدنی ایران ؛ نصی درباره شرط حفظ مالکیت دربیع وجود ندارد امارقانونگذاران برخی کشورها چنین توافقی را منصوص نموده اند که به ‌عنوان نمونه میتوان به بند ۱ ماده ۱۹ قانون بیع کالای انگلیس مصوب ۱۹۷۹^[۲۴۹]و ماده ۴۵۵ قانون مدنی آلمان^[۲۵۰] و ماده ۴۳۰/۱ قانون مدنی مصر^[۲۵۱]اشاره نمود ودرحقوق فرانسه نیز در مجموع از نظر حقوق ‌دانان برمی آید که چنین توافقی صحیح است.

 

برخی از حقوق ‌دانان ایرانی نیز بند ۱ ماده ۳۶۲ قانون مدنی که مقرر داشته « به مجرد وقوع بیع مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می شود» راناظربه اقتضای عقد بیع دانسته و به ‌دیگر سخن ؛ شروط و قیود وارد براین اطلاق راصحیح دانسته اندو لذا شرط حفظ مالکیت را درحقوق ایران صحیح تلقی نموده اند^[۲۵۲].

 

بنددوم : ماهیت شرط حفظ مالکیت دربیع

 

همان‌ طور که پیش تر و درمبحث قبل بیان شد ؛ قانونگذارایران درباره شرط حفظ مالکیت دربیع ، درقانون مدنی حکمی مقرر نکرده است ؛ اما به طور مبهم ‌و در قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب ۱۳۶۲ و دستورالعمل های آن و همچنین درتبصره ماده ۳ قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی مصوب ۴/۳/۱۳۸۱ مجمع تشخیص مصلحت نظام و آئین نامه اجرایی این قانون ؛ مقرراتی وضع نموده است اما وضعیت حقوقی طرفین از هیچ جهتی به صراحت ‌و روشنی آنچه که درماده ۴۵۵ قانون مدنی آلمان مقررشده است نمی باشد.

 

ماده ۱۰ قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب ۸/۶/۱۳۶۲ مقرر داشته است: «بانک‌ها می‌توانند بمنظورایجاد تسهیلات لازم ‌در گسترش امرمسکن باهماهنگی وزارت مسکن ‌و شهرسازی ، واحدهای مسکونی ارزان قیمت بمنظورفروش اقساطی احداث نمایند.» و برابر ماده ۱۱ این قانون ؛ بانک‌ها می‌توانند به منظور ایجادتسهیلات لازم جهت گسترش امورصنعت ومعدن ، کشاورزی وخدمات ، اموال منقول رابنا به درخواست مشتری و تعهد او مبنی ‌بر خرید ومصرف و استفاده مستقیم مال ویا اموال مورد درخواست خریداری نموده وبااخذ تامین به صورت اقساطی به مشتری بفروشند.

 

آیا موجر می‌تواند از تسلیم عین مستاجره به ورشکسته تا وصول مال الاجاره امتناع کند؟ از ماده ۵۳۳ قانون تجارت نمی توان حکمی در این باره استنباط کرد زیرا ماده مذکور ناظر به تشکیل عقد بیع با تاجر ورشکسته است و قیاس عقد اجاره با عقد بیع اعتبار حقوقی نخواهد داشت اما باید دید آیا می توان حق حبس مذکور در ماده ۳۷۷ قانون مدنی را در تمام عقود معاوضی جاری دانست و معتقد شد که این امر مقتضای ماهیت عقد معاوضی است و عقد بیع خصوصیتی نداشته است تا حکم , منحصر به آن شده باشد ؟ پاسخی که در اینجا به نظر می‌رسد مثبت است زیرا آنچه در عقود معاوضی مورد اراده هر یک از طرفین قرار می‌گیرد ارتباط و پیوستگی بین دو مورد معامله است به طوری که در صورت عدم اجرای تعهد یک طرف موجبی برای اجرای تعهد طرف دیگر باقی نمی ماند ‌بنابرین‏ ماهیت عقد معاوضی اقتضا دارد که هر یک از دو طرف , حق حبس مورد معامله خود را تا تسلیم مورد دیگر داشته باشد ‌به این ترتیب از ترکیب حق حبس ‌در مورد مطلق عقود معاوضی و ماده ۴۲۱ قانون تجارت می توان حکمی مشابه با ماده ۵۳۳ قانون تجارت ‌در مورد عقد اجاره با تاجر ورشکسته نیز استنباط کرد و گفت که اگر کسی مالی را به تاجر ورشکسته اجاره داده ولی آن را هنوز به تصرف تاجر مذبور نداده باشد , خواهد توانست از تسلیم آن امتناع کند

 

۳-۱-۲-۳- دامنه جریان حق حبس وسیعتر از عقود معاوضی است

 

با مبنای شرعی یا عرفی و اقتضاعات عقود معاوضی نمی توان از محدوده عقود معاوضی گذشته و قاعده ای کلی تر برای حق حبس در نظر گرفت بلکه برای جریان آن در سایر موارد باید ابتدا به دنبال مبانی دیگری بود تا اجازه توسعه بدهد و در میان نظرات مطرح شده در بین فقهاء تا آنجائی که تتبع اجازه می‌داد دو نظر عمده در مبانی حق حبس پیدا کردیم که چنین اجازه ای را می‌دهند : یکی آنکه ۱) ابن ادریس در سرائر معتقد است در مقتضای تراد این است که حق حبس باشد و از این جهت که عقود معاوضی و اللخصوص در بیع تراد وجود دارد لذا در آن ها حق حبس اعمال می‌گردد و در راستای این اعتقاد ایشان و برخی دیگر از فقهاء معتقدند که اگر رد عین مغصوبه متعذر شود و غاصب بدل آن را به مالک بدهد پس از رفع تعذر و پیدا شدن عین غاصب مکلف به رد عین مغصوبه می‌باشد و غاصب مادامیکه غرامت یا بدل به او عودت داده نشده عین را همچنان حبس کند و نزد خود نگه دارد مالک هم می‌تواند تا عین را نگرفته غرامت را ندهد . ۲) مورد دیگر حق حبسی است که پس از انفساخ یا فساد عقد بیع هر کدام از طرفین پیدا می‌کند تا ‌وقتی که طرف مقابل آنچه را گرفته است عودت دهد موارد دیگری در متون فقه و حقوق ما وجود دارد که هیچگونه ارتباط عوض و معرضی میان دو التزام دیده نمی شود بلکه هر کدام از التزامین ناشی از منشأ مجزائی هستند مع ذالک فقهاء و حقوق ‌دانان قائل به حق حبس در آن ها شده اند بدون اینکه اشاره ای به مبنای آن نمایند .

 

۳-۱-۲-۴- محدوده حق حبس در قوانین ایران

 

مواد قانونی که در ارتباط با حق حبس در قوانین ما وجود دارد بجزء ماده ۳۷۷ و ۳۸۰ ق.م که در ارتباط با عقد بیع است در برخی دیگر از عقود معوض موادی وجود دارند که نشان گر توسعه حق حبس به عقود معاوضی می‌باشند ماده ۷۸۳ در خصوص عقد رهن در ماده ۴۷۶ قانون مدنی که از مفاد آن حق حبس استنباط می شود .

 

۳-۱-۳- شرایط حابس و محبوس

 

۳-۱-۳-۱- در شرایط حابس

 

در ماده ۳۷۷ قانون مدنی حابس می‌تواند بایع یا مشتری باشد و شرایط پیدایش حق حبس برای هر دو آن ها یکسان است اما گاهی بایع و مشتری یک نفر می‌باشد و یا بایع مالک نیست و یا مشتری اصیل نیست بلکه مثلاً شخص بوکالت را دیگری خرید ‌کرده‌است در این موارد آیا برای آن ها حق حبس وجود دارد ؟ برای أخذ به شفعه ، غاصب ، ضامن چطور ؟ و یا در صورتی که متبایعین متعدد باشند آیا امکان پیدایش حق حبس وجود دارد ؟ و در صورت محجور شدن مشتری یا بایع آیا قیم یا ولی حق حبس دارند ؟ در صورت مرگ آن ها آیا ورثه حق حبس دارند ؟ و یا سایر جانشینان بایع مشتری مانند مشتری دوم و مدیر تصفیه در صورت ورشکستگی حق حبس دارند ؟ از سوی دیگر آیا در مقابل چه کسانی می توان به حق حبس استناد کرد در برابر مالک و اشخاص ثالث مانند مشتریان دوم و سوم و سایر جانشینان می توان به حق حبس تمسک جست ؟ این ها همگی سؤالاتی هستند که قانون مدنی پاسخی به آن ها نداده است و در کتب حقوقی و فقهی اثری از مطرح شدن آن ها نیست از این رو برای مسکوت نگذاشتن آن ها در زیر به بررسی آن ها پرداخته و سعی در پاسخگوئی به آن ها خواهیم کرد .

 

گاهی مشتری دو نقش دارد هم مشتری است و هم از طرف مالک مأمور به فروش ، در اینصورت او در مقام بایع مجالی برای حبس پیدا نمی کند زیرا اختیار تسلیم همزمان با اوست و نیازی به تقابض عملی نیست مگر آنکه مشتری در نقش خود ثمن را تا أخذ کامل مبیع از مالک حبس نماید با این حال او امین مالک در فروش محسوب می شود و در صورت تسلم مبیع نمی تواند ثمن را بدون اذن در تصرف داشته باشد .

 

اگر بایع برای ثمن کسی را حواله کند و مشتری به ‌عنوان محال الیه آن را بپذیرد عنوان او در پرداخت ثمن به شخص محیل عوض می شود و در صورتی که حواله را مسقط حق حبس بدانیم مشتری حق حبس نخواهد داشت.

 

در بیع فضولی نیز بایع غیر از مالک است و چنین بیعی از نظر حقوقی پذیرفته شده است و در صورت تنفیذ مالک عقد صحیح خواهد بود ‌بنابرین‏ مالک بودن بایع شرط نیست و لذا بایع فضولی در صورت تنفیذ معامله از طرف مالک حق حبس تا أخذ ثمن را دارد با این حال اگر مالک معامله را تنفیذ نکند و تسلیم و تسلم انجام شده باشد مشتری نمی تواند در برابر مالک و حق حبس خود تا استرداد ثمن استناد کند ولی در مقابل بایع فضولی حق حبس خواهد داشت .

 

۳-۲- فرضیه‌های پژوهش

 

در این قسمت در خصوص دستیابی به اهداف پژوهش و بر اساس مبانی نظری و پیشینه پژوهش مطرح‌شده در فصل قبل، فرضیه ­های پژوهش به شرح زیر طراحی و تدوین‌شده است:

 

فرضیه اصلی پژوهش: بین میزان سرمایه ­گذاری در دارایی­ های نامشهود و ناهمگونی شرکت­ها در بورس اوراق بهادار تهران رابطه معناداری وجود دارد.

 

فرضیه ­های فرعی:

 

فرضیه فرعی اول: تمایل به سرمایه ­گذاری در دارایی­ های نامشهود در شرکت‌های بزرگ و کوچک، با یکدیگر متفاوت است.

 

فرضیه فرعی دوم: شرکت­هایی که از سرمایه ­های انسانی بیشتری برخوردارند، تمایل بیشتری برای سرمایه ­گذاری در دارایی­ های نامشهود دارند.

 

فرضیه فرعی سوم: تمایل به سرمایه‌گذاری در دارایی­ های نامشهود در شرکت‌های دارای محدودیت در تأمین مالی نسبت به سایر شرکت‌ها متفاوت است.

 

۳-۳- تعریف و اندازه ­گیری متغیرهای پژوهش

 

متغیرهای این پژوهش به منظور آزمون فرضیه‌ها، به سه گروه متغیرهای مستقل، وابسته و کنترل تقسیم می‌شوند که در فصل دوم کلیه این متغیرها تشریح شده ‌است. در شکل شماره ۳-۱ کلیه متغیرهای استفاده شده در پژوهش حاضر در خصوص آزمون ناهمگونی شرکت­ها و ارتباط آن با میزان سرمایه ­گذاری در دارایی­ های نامشهود به عنوان یک سازوکار مفید نشان داده‌شده است.

 

۳-۳-۱- متغیرهای مستقل

 

متغیرهای مستقل این پژوهش، معیارهای ناهمگونی شرکت­ها است که در بخش ادبیات نظری به تشریح ماهیت و چگونگی تأثیر آن­ها بر سرمایه ­گذاری در دارایی­ های نامشهود پرداخته شد. در این پژوهش از سه معیار در خصوص اندازه ­گیری میزان ناهمگونی شرکت­ها استفاده شده است. این معیارها عبارت‌اند از: اندازه شرکت­ها، سرمایه ­های انسانی و محدودیت در تأمین مالی. در ادامه هر یک از این متغیرهای مستقل تعریف و تشریح می­شوند.

 

شکل ۳-۱: چارچوب متغیرهای پژوهش

 

متغیرهای کنترلی

 

عمر شرکت­ها

 

نقدینگی کوتاه­مدت به کل دارایی­ ها

 

سودآوری

 

متغیرهای مستقل

 

اندازه

 

سرمایه ­های انسانی

 

محدودیت در تأمین مالی

 

متغیرهای وابسته

 

نسبت دارایی­ های نامشهود به کل دارایی­ ها

 

۳-۳-۱-۱- اندازه شرکت­ها

 

برای سنجش اندازه شرکت از معیارهای متفاوتی از قبیل ارزش بازار، فروش و مجموع دارایی­ های شرکت استفاده می­ شود. استفاده از ارزش بازار در شرکت­های پذیرفته‌شده در بورس اوراق بهادار تهران، به دلیل وجود شرایط تورمی اقتصاد ایران و نامربوط بودن اقلام دارایی­ ها بر اساس ارزش­های تاریخی، دارای مزیت است. با این وجود، به دلیل وجود وقفه­های معاملاتی طولانی مدت یا اندک بودن حجم مبادلات انجام‌شده بر روی سهام بسیاری از شرکت­های موردبررسی، کاربرد معیار مذکور از قابلیت اتکای کافی برخوردار نمی ­باشد و در صورت انتخاب این معیار به عنوان شاخص اندازه شرکت، لازم است محدودیت دیگری برای انتخاب نمونه اضافه شود که این موضوع کاهش تعداد اعضای نمونه و در نتیجه کاهش تعمیم­پذیری پژوهش را در پی خواهد داشت. افزون بر این، یافته ­های پژوهش­های انجام‌شده حاکی از آن است که بورس اوراق بهادار تهران حتی در سطح ضعیف کارا نیست (فدایی­نژاد، ۱۳۷۳ و ۱۳۷۴؛ نمازی و شوشتریان، ۱۳۷۴ و نمازی، ۱۳۸۲). ‌بنابرین‏، به‌احتمال‌قوی، قیمت­ها منعکس­کننده کلیه اطلاعات عمومی و حتی گذشته نمی ­باشد. در نتیجه، استفاده از معیار ارزش بازار به عنوان اندازه شرکت، از قابلیت اتکای کافی برخوردار نیست.

 

استفاده از معیار فروش نیز نسبت به معیار مجموع دارایی­ ها مزیت دارد. زیرا رقم فروش نسبت به مجموع دارایی­ ها مربوط­تر است و معمولاً با افزایش تورم، فروش نیز افزایش می­یابد ولی مبلغ دارایی­ های قبلاً تحصیل شده، تغییر نمی­کند. پورحیدری و همتی (۱۳۸۳) نیز معتقدند که اگرچه مجموع کل دارایی­ ها شاخص مناسبی برای اندازه شرکت محسوب می­ شود، اما با توجه به نرخ تورم در ایران به نظر می­رسد مجموع فروش سالانه شرکت شاخص مناسب­تری برای اندازه شرکت باشد. افزون بر این، معیار فروش در پژوهش­های متعددی از قبیل جنسن^[۱۱۱] (۱۹۸۶)، استولز^[۱۱۲](۱۹۹۰)، ریاحی بلکویی^[۱۱۳] (۲۰۰۱)، باقرزاده (۱۳۸۲)، نمازی و کرمانی (۱۳۸۷)، کیمیاگری و عینعلی (۱۳۸۷)، ستایش و کاظم­نژاد (۱۳۸۸)، کاشانی­پور و همکاران (۱۳۸۸) نیز به عنوان اندازه شرکت در نظر گرفته‌شده است. ‌بنابرین‏، در پژوهش حاضر، از لگاریتم طبیعی فروش برای سنجش اندازه شرکت استفاده می­گردد.

 

۳-۳-۱-۲- سرمایه ­های انسانی

 

شرکت­ها سرمایه مالی، فیزیکی و دیگر دارایی­ های خلاق خود را در راستای ایجاد درآمد به کار می‌گیرند. ‌بنابرین‏، مدیرانی­ که کیفیت کاری بالایی داشته باشند نسبت به مدیرانی که کارشان از کیفیت پائینی برخوردار است، در رابطه با مقدار مشخصی داده، مقدار بیشتری ستاده تولید ‌می‌کنند. در این پژوهش قابلیت مدیران به عنوان معیار سرمایه ­های انسانی در نظر گرفته می­ شود. برای اندازه ­گیری قابلیت ­های مدیران مشابه با پژوهش دمرجین و همکاران^[۱۱۴] (۲۰۱۳) و مطابق با مدل دمرجین و همکاران (۲۰۱۲) نمره­ی کارایی هر یک از مدیران شرکت­های پذیرفته‌شده در بورس اوراق بهادار تهران به­وسیله تکنیک تحلیل پوششی داده ­ها^[۱۱۵]محاسبه‌شده است.

 

مطابق با پژوهش دمرجین و همکاران (۲۰۱۲) با بهره گرفتن از تکنیک تحلیل پوششی داده ­ها، کارایی شرکت با مقایسه فروش آن با شرط ورودی­های استفاده شده به­وسیله هر یک از شرکت‌ها (شامل: بهای تمام‌شده کالای فروش رفته، هزینه فروش واداری، خالص املاک، ماشین­آلات و تجهیزات، اجاره عملیاتی، خالص مخارج تحقیق و توسعه، سرقفلی خریداری‌شده و دیگر دارایی­ های نامشهود خریداری‌شده) پیش ­بینی می­ شود.

 

از تکنیک تحلیل پوششی داده ­ها برای حل مسئله زیر استفاده می­ شود:

 

max_vϴ= Sales . v₁CoGS + v₂SG&A + v₃PPE + v₄Opsleasev + v₅R&D + v₆Goodwill +v₇OtherIntan (1)