.estp-changedby-essin a{color:#0040FF !important}
حقوقدانان معاصر نیز بر این باورند که نباید رابطۀ مهر با تمکین را با رابطۀ عوض و معوض در قراردادهای مالی قیاس کرد. یکی از آنها در توضیح استدلال خود می نویسد:« درست است که انعقاد نکاح به تراضی طرفین است، ولی آثار آن را زن و شوهر به وجود نمی آورند. همین که زن و مرد با پیوند زناشویی موافقت کردند، در وضع ویژهای قرار می گیرند که به ناچار باید آثار آن را متحمل شوند.
بنابراین مهر نوعی الزام قانونی است که بر مرد تحمیل می شود و فقط زوجین می توانند هنگام بستن عقد یا پس از آن، مقدار مهر را به تراضی معین سازند. الزام به تمکین از شوهر نیز به طور مستقیم از قانون ناشی می شود و سبب آن را نباید توافق زن و مرد پنداشت؛ پس رابطۀ مهر با تمکین زن را نمی توان با رابطۀ عوض و معوض در قراردادهای مالی قیاس کرد. شخصیت اخلاقی انسان، او را از سایر حیوانات و اشیاء ممتاز ساخته و همیشه صاحب حق یا مکلف به رعایت آن است و هیچگاه موضوع حق قرار نمی گیرد. در پارهای از امور، الزام های زن و شوهر شبیه به تعهدات متقابل در عقود معوض است (مانند حق حبس)؛ ولی از این شباهت نباید نتیجه گرفت که مهر در عقد نکاح در برابر تمکین زن قرارگرفته، و قواعد سایر معاملات بر تنظیم این رابطه حاکم است. زن در برابر مهر خود را نمی فروشد؛ بلکه با مرد پیمان می بندد که اثر قهری آن، الزام مرد به دادن مهر و تکلیف زن به تمکین از اوست؛ به همین جهت است که بطلان و فسخ مهر، عقد نکاح را از بین نمی برد و زن را از انجام وظایفی که بر عهده دارد، معاف نمی کند(کاتوزیان، ناصر،۱۳۵۰،ص ۱۳۸).
البته برخی از نویسندگان از این دیدگاه انتقاد کرده اند. به عقیده آنها، قانون صرفاً درباره عقد نکاح تعیین تکلیف نمی کند، بلکه قانون درباره همۀ عقود داوری می کند. از این منظر، بین عقود معوض وغیرمعوض فرقی نیست. برای مثال، به موجب عقد نکاح، مرد مکلف به دادن مهر به زوجه می شود ؛ همچنانکه عقد بیع، بایع ملتزم به تسلیم مبیع به مشتری می شود؛ همانگونه که در عقد عاریه تکالیف مستعیر ناشی از قانون است. بنابراین، با این ضابطه نمی توان فرقی بین عقد نکاح و سایر عقود قائل شد؛ افزون براین، در همۀ موارد، پرداخت مهر ناشی از عقد نکاح نیست. برای نمونه ، نزدیکی به شبهه نیز، مرد ملزم به پرداخت مهرالمثل به زن می شود؛ درحالی که اصولا عقدی در این مورد منعقد نشده است. در این مورد می توان گفت،آثار عقد و تکالیف متعاقدین را قانون معین میکند. طرفین به اراده خود عقد را منعقد می سازند؛ اما الزامها و تکالیف را باید براساس قانون انجام دهند. قانونگذار نیز ضمانت اجرای این تکالیف را با توجه به نوع عقد، ویژگی آن و اهمیت عوضین در آن معین کرده است.
برای مثال، چون در عقد بیع جنبۀ مالی، قصد اصلی طرفین است، معین نبودن مبیع یا ثمن سبب بطلان عقد می شود؛ اما در عقد نکاح دائم که این انگیزه وجود ندارد، تعیین نکردن مهر در صحت عقد اثر نمی گذارد؛ درحالیکه در نکاح منقطع، همین موضوع باعث بطلان عقد می شود. پس مهر یکی از دو عوض در عقد نکاح است؛ البته عقدی که باید آن را با ویژگیها و آثار خاص آن در نظر گرفت، نه مانند سایر عقود معوض. قانون، آثار و تکالیف طرفین و نقش مهر را در نکاح دائم یا منقطع تعیین کرده است. بر همین اساس، در نکاح دائم، نزدیکی، در مالکیت مهر مؤثر است؛ ولی در نکاح منقطع که باید مهر هنگام عقد معین باشد، به طور کلی ترتیب دیگری اتخاذ می شود.
بنابراین، اگر مهر بدون در نظر گرفتن اوصاف عقد نکاح، صرفاً یکی از عوضین محسوب می شد، در صورت عدم وقوع نزدیکی نباید پرداخت شود؛ درحالیکه در همۀ موارد چنین نیست. پس مهر عوضی است که قانون گذار خصوصیات آن را با توجه به عقد نکاح تعیین کرده است؛ همچنان که در سا یر عقود، عوضین را با توجه به خصوصیت همان عقد معین کرده است(نظری، ایراندخت،۱۳۷۶،ص۱۰۱).
