.estp-changedby-essin a{color:#0040FF !important}

دو موضوع برای آیین دادرسی کیفری به شرح ذیل قابل پیش‌بینی است:

بند اول: موضوع اصلی

موضوع اصلی آیین دادرسی کیفری رسیدگی به جنبه عمومی ناشی از جرم است مثل کلاهبرداری، سرقت، قتل عمد و غیره اعم از اینکه شاکی خصوصی شکایت بکند یا نه. چرا که رسیدگی به جنبه عمومی جرم از وظایف مقامات قضایی دادسرا می‌باشد.

بند دوم: موضوع فرعی

رسیدگی به جنبه خصوصی ناشی از جرم موضوع فرعی آیین‌دادرسی کیفری می‌باشد اگرچه هدف اصلی قانون‌گذار جنبه عمومی جرم است اما به طور متعارف ممکن است جرم به فرد یا افرادی از جامعه اعم از شخص حقیقی یا حقوقی خسارت وارد نماید.

گفتار سوم: اهداف قانون‌گذار در تدوین مقررات دادرسی کیفری

با توجه به جنبه‌های دوگانه ناشی از جرم اهداف قانون‌گذار در تدوین مقررات دادرسی کیفری نیز به دو دسته تقسیم می‌شوند:

بنداول: تأمین منافع جامعه

منظور و هدف اصلی قانون‌گذار از تدوین قواعد شکلی تأمین منافع جامعه در راستای تعقیب و مجازات مرتکب جرم است. هدف قانون‌گذار در اعمال مقررات دادرسی کیفری ایجاد نظم، امنیت و آسایش عمومی است. بدین توضیح که با اجرای این قواعد متجاوز به حقوق عمومی، به سزای عمل خویش برسد و این امر درس عبرتی باشد برای سایرین که به فکر تجاوز و تعدی به حقوق دیگران نیفتند.^[1]

بند دوم: تأمین منافع فرد

تضمین جبران خسارت ناشی از جرم نیز از وظایف قانون‌گذار است. که در هر مجموعه مقررات شکلی به عنوان موضوع فرعی آن را در نظر می‌گیرند تا زیان وارده به شاکی جبران شود.

بدین جهت فرعی می‌گوییم، که منافع رسیدگی به جنبه خصوصی به شخص یا اشخاصی محدود برمی‌گردد نه به جامعه البته منظور از منافع فردی فقط منافع شخص شاکی نیست، بلکه هدف تأمین منافع شخص متهم نیز می‌باشد.^[2]

شاید بتوان ادعا کرد که در اجرای قواعد دادرسی کیفری بیشتر تأمین منافع فرد متهم مطرح است، چرا که شاکی برای رسیدن به هدف خود که همان جبران خسارت است، سازمان مهمی بنام دادسرا را در کنار خود دارد که آنها در تعقیب متهم در مقابل وی قرار دارند و طبیعی است که در این راستا منافع شخص شاکی تأمین می‌شود، لیکن چون متهم در مقابل شاکی و دادسرا تنها می‌باشد، لذا ممکن است در جریان دادرسی حقوق وی به ویژه از سوی قاضی در معرض خطر قرار گیرد. بنابراین قانون‌گذار در تدوین مقررات شکلی باید نهایت دقت را به خرج دهد تا قاضی به بهانه اختیار تعقیب و رسیدگی، حقوق متهم را نادیده نگیرد و اگر در این راستا نقض مقرراتی از سوی قاضی صورت گیرد، متهم باید حق شکایت به مراجع بالاتر قضایی را داشته باشد.

گفتار چهارم: ارتباط مقررات آیین دادرسی کیفری با سایر رشته‌ها

بند اول: ارتباط آیین دادرسی کیفری با حقوق جزا

بیشترین ارتباط مقررات شکلی با حقوق جزای ماهوی یعنی مقررات مربوط به قواعد عمومی حقوق جزای عمومی و جزای اختصاصی می‌باشد. چرا که این مقررات در جامعه از اهمیت بیشتری نسبت به سایر رشته‌ها برخوردار هستند. هرچند قانون کاملی از لحاظ ماهوی وجود داشته باشد ولی بدون وجود مقررات شکلی قابل اجرا نیست.

در هیچ نظام دادرسی، صرف وجود قوانین جزایی و یا مجموعه قوانین جزایی به تنهایی کارساز نمی‌باشد، به عبارت دیگر چنان چه یک قانون در خودش تمام مسایل و جوانب مورد نیاز را داشته باشد، آیا اجرای این قوانین بدون وجود سازمان قضایی و بدون وجود مراحل دادرسی و عدم وجود مقررات دادرسی امکان‌پذیر است؟

مسلماً در هیچ سیستم دادرسی این وضعیت امکان‌پذیر نمی‌باشد، فلذا برای اجرای قواعد ماهوی، لازم است قواهد شکلی هم در کنار آن وجود داشته باشند. بنابراین میان این دو رشته ارتباط تنگاتنگی وجود دارد به گونه‌ای که لازم و ملزوم یکدیگر هستند. بالعکس اگر در یک جامعه‌ای مقررات شکلی کاملی وجود داشته باشد، اما مجموعه قوانین جزایی که در آن جرایم و مجازات‌ها مشخص شده باشد، نداشته باشیم باز هم کارساز نیست در واقع ارتباط مقررات شکلی با مقررات ماهوی جزایی را می‌توان به دو بال یک پرنده تشبیه کرد که اگر یکی از آنها بشکند، پرنده قادر به پرواز نخواهد بود هیچ جامعه‌ای با دارا بودن مقررات شکلی یا ماهوی تنها، قادر به تأمین امنیت و آسایش عمومی نخواهد بود.

[1]- گلدوست جویباری، رجب، همان،ص30.

[2]- گلدوست جویباری، رجب، همان، ص31.

.estp-changedby-essin a{color:#0040FF !important}

رابطه مقررات آیین دادرسی کیفری با سیاست کیفری که شاخه‌ای از علم کیفری است دارای اهمیت ویژه‌ای می‌باشد. در اتخاذ یک سیستم مطلوب و مفید (چه از جهت مقررات شکلی و چه از جهت مقررات ماهوی) برای جامعه، علم سیاست کیفری نقش مهمی ایفا می‌کند. مثلاً در جرایمی که در جامعه اتفاق می‌افتد، سؤالی که مطرح است اینکه آیا شیوه سنتی و معمولی پیش‌بینی شده در قانون آیین دادرسی کیفری برای برخورد با مجرمین حرفه‌ای و سازمان یافته کفایت می‌کند؟ یعنی همان قواعد معمولی در ارتباط با جرایم سازمان‌یافته تجدیدنظر است؟ آیا می‌توان همان مقررات مربوط به قرار تأمین در جرایم عادی را در ارتباط با جرایم سازمان‌یافته به کار برد؟ یا به عنوان مثال با حذف دادسرا می‌توان از اطاله دادرسی جلوگیری به عمل آورد؟ یا در مورد حقوق جزای ماهوی آیا سیاست کیفرزدایی از قانون چک به نفع جامعه هست؟

برای پاسخ به این سؤالات و تغییر قوانین در هر موضوع و زمینه‌ای قانون‌گذار ناچار به استفاده از علم سیاست کیفری است. علمی که با بهره گرفتن از نظرات کلیه متخصصین مربوطه، تغییر یک قانون را برای قانون‌گذار توجیه می کند. مثلاً برای تغییر قانون چک یا حذف دادسرا، قانون‌گذار باید از نظرات حقوقدانان باتجربه مانند قضات، وکلا و اساتید فن و نیز از نظرات کارشناسان مربوطه نظیر جامعه‌شناس، اقتصاددانان و غیره استفاده نماید تا بازدهی و راندمان کار به نفع جامعه رقم خورده نه اینکه نتیجه معکوس باشد. بدین توضیح که یک شبه بدون انجام کارشناسی و بدون استفاده از سیاست کیفری، نمی‌توان قانونی را تغییر داد و سیستم دادرسی را بهم ریخت تا بعداً معایب آن در عمل روشن و مشخص شوند و سپس به فکر چاره‌اندیشی افتاد و به همان روش و شیوه قبلی برگشت.

به همین نحو جهت آیین دادرسی کیفری مستقیماً به سیاست کیفری نیازمند است تا در قواعد شکلی اصلاحاتی صورت پذیرد و در این راستا مقررات جدیدی براساس مسایلی که به تدریج در جامعه به وجود می‌آید، ایجاد نماید یا اینکه مواردی را اصلاح نماید. ^[1]

بند سوم: ارتباط آیین‌دادسی کیفری با جرم‌شناسی

مهمترین اهدافی را که جرم‌شناسی دنبال می‌کند اصلاح مجرم به علاوه رعایت حقوق فردی در اجرای مقررات شکلی است از نظر جرم‌شناسی اگر بخواهیم این ارتباط را بررسی کنیم، باید اصول پیش‌بینی شده برای افراد در قانون اساسی مثل اصل برائت، حق انتخاب وکیل، حق مراجعه آزاد به مراجع قضایی را اشاره نماییم، که رعایت این اصول مدنظر جرم‌شناسان در هر جامعه می‌باشد.

در آیین دادرسی و در مقررات ماهوی کیفری، قانون‌گذار باید اهداف جرم‌شناسان را در تدوین قوانین جزایی ماهوی و شکلی مراعات نماید. بنابراین نمی‌تواند سازمانی را برای تعقیب متهم پیش‌بینی کند اما روشها را پیش‌بینی نکند که در این صورت خلاف اصول مسلم در قانون اساسی است. در ارتباط بین جرم‌شناسی و آیین دادرسی کیفری، عقاید جرم‌شناسان بر قانون‌گذار در تدوین قواعد شکلی اثر می‌گذارد.

نکته قابل ذکر دیگر، اصلاح حال مجرم است که شیوه دادرسی خاصی را می‌طلبد و اگر قانون‌گذار در تشریفات به نحوی عمل کند که این موضوع رعایت نشود، اهداف جرم‌شناسی را در نظر نگرفته است، لذا باید تدبیری اتخاذ نماید که اصلاح مجرم در روند دادرسی مدنظر قاضی رسیدگی‌کننده به پرونده قرار گیرد و به گونه‌ای باشد که بی‌طرفی مخدوش نشود و در عین حال اصلاح مجرم هم صورت پذیرد. ^[2]

بند چهارم: ارتباط آیین دادرسی کیفری با آیین دادرسی مدنی

آیین دادرسی کیفری با مقررات آیین دادرسی مدنی ارتباط مستقیم دارد. بدین توضیح که اقامه دعوی خصوصی ناشی از جرم یعنی مطالبه خسارت یا ضرر و زیان ناشی از جرم توسط شاکی خصوصی در مرجع کیفری تابع مقررات و تشریفات مذکور در قانون آیین‌دادرسی مدنی است.

همان‌طور که می‌دانیم در نظام دادرسی کیفری ایران، شاکی خصوصی می‌تواند ضمن شکایت کیفری و تقاضای تعقیب متهم در مرجع قضایی ذی‌صلاح، از همان مرجع تقاضای جبران خسارت ناشی از جرم را بنماید و یا اینکه ادعای خصوصی خویش را در دادگاه حقوقی مطرح نماید. در هر صورت اختیار و انتخاب دادگاه کیفری یا دادگاه حقوقی جهت رسیدگی به ادعای جبران خسارت به عهده شاکی است.

ماده15 ق.آ.د.ک در این زمینه مقرر داشته که مدعی یا شاکی می‌تواند اصل یا رونوشت تمامی دلایل و مدارک خود را جهت پیوست به پرونده به مرجع تعقیب تسلیم کند و نیز می‌تواند قبل از اعلام ختم دادرسی تسلیم دادگاه نماید. مطالبه ضرر و زیان مستلزم رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی می‌باشد.^[3]

همان‌طور که ملاحظه می‌شود، منظور ماده مذکور طرح و اقامه دعوی حقوقی مبنی‌بر جبران خسارت ناشی از جرم در مرجع کیفری (اعم از مرجع تعقیب یا مرجع دادرسی) است. اگرچه عبارت ماده نارسا و مبهم است و به صورت شفاف و صریح دلالت بر این امر نمی‌کند. لیکن با به کار بردن عبارت «قبل از اعلام ختم دادرسی» و «تسلیم دادگاه کند» معلوم می‌شود که منظور مقنن طرح و اقامه مطالبه خسارت ناشی از جرم در مرجع کیفری است. خصوصاً جمله آخر ماده 15 که تأکید بر رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی می‌کند بالصراحه ارتباط آیین دادرسی کیفری را با آیین دادرسی مدنی را بیان می کند.

منظور از جمله آخر ماده 15 این است که شاکی خصوصی جهت مطالبه خسارت ناشی از جرم باید دادخواست به دادگاه کیفری تسلیم کند و میزان خواسته خویش را تقویم و مطابق قانون ابطال تمبر نموده و همچنین سایر تشریفات مذکور در قانون آیین دادرسی مدنی را رعایت نماید و البته اگر مدعی خصوصی مرجع کیفری را برای تقدیم دادخواست انتخاب نماید باید قبل از اعلام ختم دادرسی اقدام به این کار نماید. مفهوم مخالف آن این است که پس از اعلام ختم دادرسی، مدعی خصوصی نمی‌تواند مرجع کیفری را برای طرح دعوی جبران خسارت ناشی از جرم انتخاب نماید، بلکه الزاماً باید به دادگاه حقوقی مراجعه نماید.^[4]

[1]- خالقی، علی، آیین دادرسی کیفری، تهران، شهردانش، 1392ص15

[2]- گلدوست جویباری، رجب، کلیات آیین دادرسی کیفری، تهران، جنگل و جاودانه، 1389، ص12.

[3]‌- خالقی، علی، پیشین،ص17.

[4]- مصدق، محمد، آیین دادرسی کیفری، تهران، انتشارات جنگل، 1393،ص 32.

.estp-changedby-essin a{color:#0040FF !important}

: اجرای قوانین کیفری در زمان

در اجرای قوانین ماهوی، اصل بر عدم عطف قوانین به ماسبق است. بنابراین در قوانین کیفری ماهوی، اصل براین است که نمی‌توان به موجب قانون لاحق اعمال مجرمانه سابق را مورد تعقیب و محاکمه قرار داد. (ماده 10 ق.م.ا)

اما در قوانین کیفری شکلی اصل بر عطف به ماسبق شدن قوانین است بنابراین چنانچه از نظر صلاحیت دادگاه‌ها، نحوه رسیدگی و تشریفات دادرسی قانون لاحق تغییراتی را در قانون سابق ایجاد نماید. از زمان لازم‌الاجرا شدن به اعمال مجرمانه قبلی تسری پیدا می‌کند ماده 11 ق.م.ا، مثلاً اگر  قانونی تصویب شود که صلاحیت رسیدگی به اعمال مجرمانه مربوط به مواد مخدر را به دادگاه عمومی بدهد، از زمان لازم‌الاجرا شدن این قانون تمام پرونده‌هایی که در این خصوص در دادگاه انقلاب مطرح است، باید به دادگاه عمومی ارجاع گردد یا اینکه قانون‌گذار مقرر نماید حضور سه قاضی در دادگاه عمومی برای رسمیت یافتن آنها الزامی است و یا اینکه بالعکس مقرر نماید در دادگاه تجدیدنظر استان جلسه دادگاه با یک قاضی تشکیل می‌شود از تاریخ لازم‌الاجرا شدن چنین قانونی همه پرونده‌های مطروحه با حضور یک قاضی رسیدگی می‌شوند.

بنابراین همه محاکم قضایی مؤظفند طبق قانون شکلی جدید عمل نمایند. در موارد متعددی پس از انقلاب اسلامی تغییرات شکلی در روند دادرسی پیش‌بینی شده که بلافاصله پس از تاریخ اجرا عطف به ماسبق شده است. مانند قانون تشکیل دادگاه‌های کیفری 1 و 2 در سال 1362 که با قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب در سال 1373 منحل اعلام شدند. البته در اینجا هم استثناء وجود دارد، مانند مواردی که قانون لاحق با حق مکتسبه متهم یا محکوم منافات داشته باشد، که در این صورت عطف به ماسبق نمی‌شود. مثلاً اگر قانون جدید مدت تجدیدنظرخواهی را از 20 روز به 10 روز تقلیل دهد، در این صورت چون با حقوق مکتسبه اصحاب دعوی معارض است، قابلیت اجرایی ندارد و عطف به ماسبق نمی‌شود. اما دلیل اینکه قواعد کلی عطف به ماسبق می‌شود این است که علی‌القاعده قانون‌گذار در قانون لاحق منافع جامعه و اصحاب دعوی خصوصاً متهم را در نظر دارد و می‌خواهد نواقص سابق را برطرف نماید.

بنددوم: روش تفسیر قوانین جزایی

همان‌طوری که می‌دانیم در قوانین ماهوی جزایی اصل بر تفسیر مضیق است و قاضی نمی‌تواند با تفسیر موسع مثلاً از طریق قیاس، اعمال ارتکابی افراد را با قوانین جزایی تطبیق دهد و برای آنها مجازات تعیین نماید. بلکه صرفاً می‌تواند در قالب الفاظ و عبارت‌ها و به صورت تحت‌اللفظی آنها را تفسیر نماید. اما بالعکس در تفسیر قوانین شکلی اصل بر تفسیر موسع است. بنابراین قاضی می‌تواند با توسل به روش تفسیر موسع در مواردی که قانون ابهام، اجمال و یا سکوت دارد، آنها را به نفع متهم تفسیر نماید.  به عنوان مثال متهم حق دارد ظرف 20 روز از تاریخ ابلاغ حکم، نسبت به حکم محکومیت خویش اعتراض و تجدیدنظرخواهی نماید، اگر روز آخر این مدت با یک روز تعطیلی (جمعه یا تعطیل رسمی) برخورد نماید آیا متهم حق اعتراض در روز بعد که روز بیست و یکم می‌شود را دارد یا خیر؟ بدیهی است با توسل به تفسیر موسع باید بگوییم که متهم چنین حقی را دارد.

بند سوم: از لحاظ موضوع قانون

اصول کلی در مقررات ماهوی، تعیین جرایم و مجازات‌هاست. یعنی اینکه چه اعمالی پدیده مجرمانه محسوب می‌شوند و چه مجازاتی را دربردارند، موضوع مقررات جزایی ماهوی است. اما موضوع مقررات شکلی، تشریفات مربوط به رسیدگی جرایم و نحوه محاکمه و صدور حکم و اعمال مجازات است که این مقررات همان‌گونه که قبلاً بیان شد، برای مراحل چهارگانه دادرسی تبیین شده که از سوی قانون‌گذار پیش‌بینی شده است. بنابراین تعیین جرایم و مجازات‌ها موضوع مقررات ماهوی و نحوه رسیدگی و صدور حکم و اعمال و کیفیت اجرای مجازات موضوع مقررات شکلی است.

گفتار ششم: منابع آیین دادرسی کیفری

منابعی که در قواعد شکلی مطرح است، اصولاً همان منابعی است که برای قوانین ماهوی کیفری وجود دارد. منابعی که دستگاه‌های قضایی مؤظف به رجوع و استناد به آنها در تصمیمات قضایی هستند، در درجه اول، قانون است و پس از آن منابع معتبر فقهی و فتاوی مشهور فقها.^[1]

البته لازم به یادآوری است که در مقررات شکلی جزایی در منابع معتبر فقهی به آن صورت قواعدی وجود ندارد غیر از مواردی که در بحث ادله اثبات دعوی و همچنین شرایط قاضی و قطعیت یا عدم قطعیت آراء صادره از دادگاه‌ها وجود دارد، در مورد سایر موارد مربوط به دادرسی کیفری مباحث مبسوطی که به جزییات تشریفات دادرسی بپردازند وجود ندارد.

بنابراین در بحث مرحله تحقیقات مقدماتی، نحوه رسیدگی به پرونده تجدیدنظرخواهی و اعاده دادرسی، آن‌چنان منابع معتبر و فتاوی مشهور فقهی وجود ندارد که قانون‌گذار به آنها استناد نماید. ولی علی ای حال اگر هم خلایی باشد، قاضی حق دارد به موجب اصل 167 قانون اساسی و ماده 214 ق.آ.د.ک سال 1378 به این منابع رجوع نماید.^[2]

اما در قانون آیین دادرسی جدید در بخش سوم صدور رأی و ماده 374 قانونگذار در امور کیفری صدور رأی دادگاه را منوط به منابع قانونی و اصولی باید باشد که براساس آن رای صادره شده است، و می‌توان این ماده را یکی از نوآوری‌های قانون جدید عنوان کرد.

[1]- مهابادی، علی اصغر، آیین دادرسی کیفری کاربردی، تهران، انتشارات دوراندیشان، 1393، ص15

[2]- گلدوست جویباری، دکتر رجب، آیین دادرسی کیفری منطبق با ق.آ.د.ک جدید مصوب 4/12/1392، جنگل، جاودانه – 1393،ص33.

.estp-changedby-essin a{color:#0040FF !important}

قانون و منابع معتبر فقهی

همان‌طوری که فوقاً اشاره شد، قضات دادگاه‌ها مؤظفند براساس اصل 167 قانون اساسی و ماده 214 ق.آ.د.ک سال 1378 در شیوه‌های دادرسی، در انجام تحقیقات مقدماتی (احضار یا جلب متهم، بازجویی و تفهیم اتهام به متهم، ارجاع امر به کارشناس، معاینه محل، استماع اظهارات شهود، و…) محاکمه متهم و صدور حکم و اجرای آن مطابق قوانین موضوعه عمل نماید و در جایی که اجمال یا ابهام یا تعارض یا خلأ قانونی وجود داشته باشد با مراجعه به منابع معتبر فقهی یا فتاوی مشهور فقها حکم قضیه مطروحه را صادر نمایند.

در درجه اول مهمترین منبع برای اجرای قواعد دادرسی قانون اساسی می‌باشد اجرای قوانین و مقررات و آیین‌نامه‌ها و دستورالعمل‌های خلاف قانون اساسی برای قاضی جایز نیست و تصمیمات و آرایی که خلاف قانون مذکور صادر شود، مخدوش و قابل نقض در مراجع بالاتر می‌باشد.

اما سؤالی که اینجا مطرح می‌شود این است که آیا مراجعه به منابع معتبر فقهی یا فتاوی مشهور فقها،مغایر با اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها است یا خیر؟ به موجب اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها قضات دستگاه قضایی صرفاً مجاز به یافتن حکم هر قضیه در قوانین موضوعه می‌باشند. لذا چه موارد ماهوی و چه در موارد شکلی حق ندارند به منابع دیگری مراجعه و به آنها استناد نمایند.

بنابراین آیا استناد به منابع فقهی در مواردی که در قانون اساسی و قانون عادی پیش‌بینی نشده، مغایر با اصل فوق‌الذکر نمی‌باشد؟

مطابق اصل 167 قانون اساسی: «قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد».

همچنین براساس ماده 214 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری:«رأی دادگاه باید مستدل و موجه بوده و مستند به مواد قانون و اصولی باشد که براساس آن صادر شده است. دادگاه مکلف است حکم هر قضیه را در قوانین مدون بیابد و اگر قانونی در خصوص مورد نباشد با استناد به منابع فقهی معتبر یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید و دادگاه ها نمی توانند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض یا ابهام قوانین مدون از رسیدگی به شکایات و دعاوی و صدور حکم امتناع ورزند».

از طرف دیگر مطابق اصل 36 قانون اساسی: «حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد».

از جمع اصول و مواد فوق این نتیجه حاصل می شود چنانچه قانون برای فعل و یا ترک فعلی مجازات تعیین ننموده باشد براساس متون فقهی نمی توان مرتکب آن فعل را مجازات کرد به عبارت دیگر با استناد به متون فقهی نمی توان جرم جدید ایجاد کرد زیرا چنین امری مخالف با اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها است و رجوع به منابع فقهی منحصراً  از باب تفسیر و رفع ابهام و اجمال از قوانین مدونه می باشد. هر چند که عده ای معتقدند در صورت اجمال یا نقص و یا فقدان قوانین موضوعه می توان با تمسک به منابع فقهی اقدام به تعیین مجازات نمود.[1]

بیشتر نویسندگان حقوق اساسی هم استدلال می کنند که اصل 167 ق.ا دایره شمولش به مسایل حقوقی بر می گردد. یا به عبارت دیگر معتقدند استناد به منابع فقهی و فتاوای مشهور، به دلایل اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها که اصل 36 ق.ا نیز بر آن تأکید دارد، فقط بر مباحث حقوقی ممکن است نه در امور کیفری، بنابراین محاکم کیفری مجاز نمی باشند که اصل 167 ق.ا را به دعاوی کیفری تسری دهند.

اما در ماده 374 ق.آ.د.ک مصوب 1392 ملاک قانون و اصولی باید باشد که حکم بر اساس آن صادره شده است.

بند دوم: رویه قضایی

رویه ی قضایی

رویه ی قضایی دارای دو مفهوم عام و خاص می باشد. در مفهوم عام آرایی است که از سوی محاکم اعم از بدوی و یا تجدیدنظر صادر می گردد و در مفهوم خاص نیز شامل آرایی می گردد که از هیأت عمومی دیوان عالی کشور در موارد خاص صادر و تبعیت از آن برای کلیه محاکم و شعب دیوان در موارد مشابه لازم می باشد.^[2]

مطابق ماده 471 قانون آیین دادرسی کیفری 92 «هرگاه در شعب دیوان عالی کشور و یا هر یک از دادگاه ها نسبت به موارد مشابه اعم از حقوقی، کیفری و امور حسبی با استنباط از قوانین آرای مختلفی صادر شود، رئیس دیوان عالی کشور یا دادستان کل کشور به هر طریقی که آگاه شوند، مکلفند نظر هیأت عمومی دیوان عالی کشور را به منظور ایجاد وحدت رویه درخواست کنند.  همچنین هر یک از قضات شعبه دیوان عالی کشور یا دادگاهها نیز می توانند با ذکر دلایل از طریق رئیس دیوان عالی کشور یا دادستان کل کشور نظر هیأت عمومی را در خصوص موضوع کسب کنند. هیأت عمومی دیوان عالی کشور به ریاست رئیس دیوان عالی یا معاون وی و با حضور دادستان کل کشور یا نماینده او و حداقل سه چهارم روسا و مستشاران و اعضای معاون کلیه شعب تشکیل می شود تا موضوع مورد اختلاف را بررسی و نسبت به آن اتخاذ تصمیم نماید. رأی اکثریت که مطابق موازین شرعی باشد ملاک عمل خواهد بود. آرای هیأت عمومی دیوان عالی کشور نسبت به احکام قطعی شده بی اثر است ولی در موارد مشابه تبعیت از آن برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه ها لازم می باشد».

[1]- سپهوند، امیرخان، جرایم، علیه اشخاص، تهران، انتشارات مجد، 1386، ص23.

[2]- سپهوند، امیرخان، همان، ص22.

.estp-changedby-essin a{color:#0040FF !important}

نظریه حقوقدانان (دکترین)

دکترین در امور کیفری جزء منابع غیرمستقیم است، قاضی در امور کیفری و قواعد مربوط به تشریفات آن نمی‌تواند مطابق نظر حقوقدانان رأیی را صادر کند ولی در تفسیر و تحلیل قواعد و مقررات و استدلال احکام می‌تواند از این نظریات بهره ببرد. حقوقدانان در تفسیر موسع قوانین شکلی معتقدند تا آنجایی که ممکن است باید قوانین به نفع متهم تفسیر شود. بنابراین استفاده از نظرات حقوقدانان و صاحب‌نظران به صورت غیرمستقیم برای قاضی جایز است.^[1]

بند چهارم: عرف و عادت

کاربرد عرف در حقوق جزا در حد تطبیق مصادیق با احکام است و با استناد به آن نمی توان عملی را جرم شناخت و برای آن مجازات تعیین نمود. به عنوان مثال مطابق ماده 638: «هر کسی علناً در انظار و اماکن عمومی و معابر تظاهر به عمل حرامی نماید علاوه بر کیفر عمل به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا (74) ضربه شلاق محکوم می گردد و در صورتی که مرتکب عملی شود که نفس آن عمل دارای کیفر نمی باشد ولی عفت عمومی را جریحه دار نماید فقط به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا (74) ضربه شلاق محکوم خواهد شد. تبصره زنانی که بدون حجاب شرعی در معابر و انظار عمومی ظاهر شوند به حبس از ده روز تا دو ماه و یا از پنجاه هزار تا پانصد هزار ریال جزای نقدی محکوم خواهند شد».

در ماده ی مذکور قانوگذار ملاک و مشخصه ی عملی که سبب جریحه دار شدن احساسات عمومی می‌شود را بیان نکرده است و در این قبیل موارد برای تشخیص موضوع باید به عرف رجوع کرد. مثلاً اگر شخصی با پوششی که برای در دریا استفاده می شود در خیابان یک شهر ساحلی ظاهر گردد چنانچه تردید شود که چنین فعلی موجب جریحه دار شدن عفت عمومی می شود باید معیار را عرف قرار داد و نسبت به قضیه تعیین تکلیف نمود و یا اینکه چنانچه شخصی با بهره گرفتن از کندی سرعت کامیون ها در گردنه ی جاده ها اقدام به بالا رفتن از آنها نماید و کالاهای حمل شده را به سطح جاده ها اندازد و سایر شرکای او به جمع آوری آنها اقدام نمایند اگر اختلاف شود که آیا چنین فعلی راهزنی محسوب می شود یا خیر با مراجعه به عرف و اینکه از دیدگاه عموم راهزنی به صورت علنی صورت می پذیرد نه به حالت خفاء و پنهانی بنابراین چنین اعمالی را نمی توان راهزنی تلقی کرد.^[2]

مبحث دوم: نظام‌های یا سیستم‌های دادرسی کیفری

در این مبحث چهار سیستم دادرسی که عبارتند از: اتهامی، تفتیشی، مختلط و دادرسی اسلامی مورد مطالعه قرار می‌گیرند.اولین سیستمی که در جهان بوجود آمد، سیستم دادرسی اتهامی بود. در تعداد محدودی از کشورها دادرسی برمبنای اصول و مختصات این سیستم انجام  می‌شد. مخصوصاً در کشورهای غربی، سابقه ایجاد دادرسی اتهامی به کشور انگلستان برمی‌گردد، به عبارت دیگر مؤسس این نظام دادرسی انگلستان می‌باشد، اما این سیستم بعداً به طور رسمی در بعضی از کشورهای غربی مورد استقبال قانون‌گذار قرار گرفت و در مدت زمانی طولانی نیز حاکمیت داشت و در حال حاضر علاوه‌ بر انگلیس در کشورهای آمریکا، استرالیا و کانادا اعمال می‌شود. دادرسی اتهامی اصولاً به کشورهایی اختصاص دارد که از جهت نوع حکومت و نظام سیاسی مبتنی‌بر دموکراسی می‌باشند. علاوه‌ بر این دیگر خصوصیت این نظام دادرسی این است که بیشتر در جهت رعایت حقوق وآزادی‌های فردی که در قانون اساسی کشورها تضمین گردیده گام برمی‌دارد.بعدها شیوه جدیدی از دادرسی کیفری تحت عنوان دادرسی تفتیشی به وجود آمد که اصول آن با دادرسی اتهامی مغایر بود، این نظام دادرسی ویژه کشورهایی بود که از نظر نوع حکومت و نظام سیاسی مبتنی‌بر اصول و مشخصات رژیم استبدادی بوده‌اند، از دیدگاه تاریخی این نظام دادرسی درکشورهای آلمان، ایتالیا و اتحاد جماهیر شوروی (سابق) که مبتنی‌بر نظام استبدادی بودند به منصه ظهور رسید. دیگر ویژگی این نظام دادرسی این است که حفظ منافع حاکمیت و نظام سیاسی حاکم بر حفظ حقوق و آزادی‌های فردی ترجیح دارد. ^[3]

[1]- گلدوست جویباری، رجب، همان،ص20.

[2]- سپهونده امیرخان، پیشین، ص24و25.

[3]- تدین، عباس، »اصل مشروعیت تحصیل دلیل در حقوق ایران و فرانسه«، ماهنامه‌ی تعالی حقوق، اهواز، دادگستری استان خوزستان، شماره‌ی بیست و هفتم و بیست و هشتم،1387،ص 20.