درحقوق ایران ؛ درحالتی که سازنده از یک سو با مالک زمین یا ساختمان در حال تعمیر قراردادی برای تهیه و نصب مصالح منعقد کرده و از دیگر سو ؛ مصالح را از فروشنده ای ابتیاع نموده است ؛ باید گفت با توجه ‌به این دو قرارداد و برحسب ظاهر ، مالکیت مصالح ابتدا وارد ملکیت سازنده شده و سپس با نصب آن و دراثر اجرای قرارداد پیمانکاری منعقده با مالک زمین یا ساختمان ؛ وارد ملکیت مالک خواهدشد.

آنچه که درعرف نیزشایع است این است که چنین سازنده ای ، به ‌عنوان پیمانکار ؛ قبل ازنصب کالا اختیار دخل و تصرف در کالاها را دارد و درصورتیکه رابطه سازنده با مالک ، رابطه پیمانکاربا مالک باشد ؛ پیمانکار حالت استقلال دارد و به ‌دیگر سخن ؛ ازکارفرما تبعیت نمی کند و کارگر کارفرما نیست تا تابع کارفرما باشد^[۲۴۳]. اما چنانچه سازنده به ‌عنوان استادکار یا بنا یا هرعنوان دیگر ؛ برای مالک اقدام به خرید نماید ، مالکیت مصالح مستقیماً داخل در مالکیت مالک ساختمان خواهد شد.

باید گفت که چنانچه دو قرارداد بیع و نصب مصالح ؛ به ظاهر طی یک قرارداد ویک انشا و به صورت مجزا و باثمن و اجرت مستقل که مقصود طرفین بوده باشد محقق گردد ، احکام بیع جاری خواهد بود. همچنین درصورتیکه قرارداد فروش و نصب ؛ نه به ظاهر ؛ بلکه به واقع ، یک قرارداد مختلط ازانتقال مالکیت عین و نصب آن باشد و برتری ارزش و قیمت مورد معامله باعین باشد ؛ نیز میتوان احکام بیع رابرآن جاری کرد و در این حالت قرارداد نصب ؛ تابع قرارداد بیع می‌باشد.

گفتارچهارم : بیع مال آینده به صورت مال کلی

پاره ای اوقات مبیع آینده ، حالت کلی دارد و سازنده آن تولیدکننده ای است که به طور مرتب کالایی رابرای مشتریان خود تولید می‌کند ‌و سفارش به چنین فروشنده ای داده می شود و پس ازساخت کالا ؛ فروشنده باید اقدام به تعیین مصداق خاصی برای مشتری کرده و آن را تسلیم کند.

عده ای از فقهاء براین باورند که اگر کالای مورد سفارش ؛ کلی باشد ، مصداق بیع سلم خواهد بود^[۲۴۴] که بنظر می‌رسد که ایشان ؛ بیع سلم را باکلی فی الذمه یکسان تلقی نموده اند.

فقهای امامیه ، بیع سلم راکه مبیع درحین عقد موجود نیست رابا وجود ۴ شرط صحیح و معتبردانسته اند حال چنانچه دربیع سلم ؛ به ‌عنوان مثال اقدام به فروش یک تن گندم یا میوه با مشخصات خاصی با اجل دوسال و رعایت شرایط لازم گردد ؛ درحقیقت ‌از گندم یا میوه هایی که درآینده کشت و زرع یا حاصل می‌گردد ، تحویل داده خواهد شد وبا آنکه مبیع کلی فی الذمه فروشنده است ؛ امامال آینده است^[۲۴۵].چنین بیعی را کسی باطل ندانسته است ؛ چه آنکه درگذشته های نه چندان دورو آن هنگام که روستایی راتصور کنیم که کشاورز با داشتن فقط گندم مصرفی خود و گندمی که جهت کشت وزرع لازم داشت ؛ اقدام به معامله سلم می نمود وباکشت وزرعی که مبیع ‌در سال‌ آینده حاصل می گردید بــه تشخص مبیع و تحویل آن اقــدام می کرد.

بیع ثمره به صورت سلم ؛ بابیع ثمره قبل وبعد ‌از ظهور ، این تفاوت را داردکه درمورد اخیر ؛ علاوه براینکه کشت وزرع و فراهم کردن مبیع برعهده بایع است و در حقیقت محل کشت وزرع و ثمره نیزمحصول مزرعه یاباغ معینی خواهدبود ، امادربیع ثمره به صورت سلم ؛ بایع ‌از مصادیق مال کلی(که ممکن است موجود ویا درآینده ‌ایجاد شود)مبیع ‌را معین وبه خریداراختصاص می‌دهد.

برخی از حقوق ‌دانان نیز اینگونه گفته اند که عقداستصناع که بموجب آن خریدار ازصاحب صنعتی درخواست می‌کند که کالایی رابرای او درست کنـدو لوازم و مواد آن را ازخود بگذارد ؛ بـاخصوصیاتی که می‌گوید و آن صنعتگر هم می پذیرد وبه سفارش آن عمل می‌کند ؛ درحقیقت نوعی ازبیع آیندان است و ارتباطی به سلم ندارد^[۲۴۶].

زمانی که سفارش ساخت کالای خاصی ، باموادمشخص و با خصوصیات معین ؛ به صورت انحصاری برای خریدار داده شود ، مصداق عقدبیع استصناع است و چنانچه کالای موردسفارش امری کلی باشد ؛ مصداق بیع سلم و یاکلی فی الذمه خواهدبودو درحالتیکه صنعتگری ؛ کالای تولیدی درآینده ‌را بصورت کلی معامله می کند یا محصولات آینده کشاورزی ؛ به صورت مال کلی معامله می شود ، انتقال مالکیت به صورت انتقال مالکیت درمبیع کلی فی الذمه خواهد بود و حق عینی ‌با تعیین و اختصاص کالا به خریدار ؛ برای وی ایجاد خواهدشد ، اماعقد ؛ سبب تملیک است^[۲۴۷].

مبحث سوم :مصادیق رایج توافق طرفین درتعیین زمان انتقال مالکیت

گفتار نخست :شرط حفظ مالکیت درعقد بیع

بند نخست : تعریف شرط حفظ مالکیت درعقد بیع

درتعریف شرط حفظ مالکیت در بیع که در ادبیات حقوقی عربی با عنوان «شرط الاحتفاظ بالملکیه» و در حقوق فرانسه به « ذخیره مالکیت» شهرت دارد^[۲۴۸] ؛ میتوان گفت که شرط حفظ مالکیت درحقیقت توافقی است بین بایع و مشتری که بموجب آن مالکیت مبیع همچنان برای بایع باقی خواهدماند ؛ هرچندکه مبیع کاملاًتسلیم مشتری شده باشد و این شرط تاپرداخت ثمن به طور کامل ادامه داشته و لازم الوفاست.

درقانون مدنی ایران ؛ نصی درباره شرط حفظ مالکیت دربیع وجود ندارد امارقانونگذاران برخی کشورها چنین توافقی را منصوص نموده اند که به ‌عنوان نمونه میتوان به بند ۱ ماده ۱۹ قانون بیع کالای انگلیس مصوب ۱۹۷۹^[۲۴۹]و ماده ۴۵۵ قانون مدنی آلمان^[۲۵۰] و ماده ۴۳۰/۱ قانون مدنی مصر^[۲۵۱]اشاره نمود ودرحقوق فرانسه نیز در مجموع از نظر حقوق ‌دانان برمی آید که چنین توافقی صحیح است.

برخی از حقوق ‌دانان ایرانی نیز بند ۱ ماده ۳۶۲ قانون مدنی که مقرر داشته « به مجرد وقوع بیع مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می شود» راناظربه اقتضای عقد بیع دانسته و به ‌دیگر سخن ؛ شروط و قیود وارد براین اطلاق راصحیح دانسته اندو لذا شرط حفظ مالکیت را درحقوق ایران صحیح تلقی نموده اند^[۲۵۲].

بنددوم : ماهیت شرط حفظ مالکیت دربیع

همان‌ طور که پیش تر و درمبحث قبل بیان شد ؛ قانونگذارایران درباره شرط حفظ مالکیت دربیع ، درقانون مدنی حکمی مقرر نکرده است ؛ اما به طور مبهم ‌و در قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب ۱۳۶۲ و دستورالعمل های آن و همچنین درتبصره ماده ۳ قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی مصوب ۴/۳/۱۳۸۱ مجمع تشخیص مصلحت نظام و آئین نامه اجرایی این قانون ؛ مقرراتی وضع نموده است اما وضعیت حقوقی طرفین از هیچ جهتی به صراحت ‌و روشنی آنچه که درماده ۴۵۵ قانون مدنی آلمان مقررشده است نمی باشد.

ماده ۱۰ قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب ۸/۶/۱۳۶۲ مقرر داشته است: «بانک‌ها می‌توانند بمنظورایجاد تسهیلات لازم ‌در گسترش امرمسکن باهماهنگی وزارت مسکن ‌و شهرسازی ، واحدهای مسکونی ارزان قیمت بمنظورفروش اقساطی احداث نمایند.» و برابر ماده ۱۱ این قانون ؛ بانک‌ها می‌توانند به منظور ایجادتسهیلات لازم جهت گسترش امورصنعت ومعدن ، کشاورزی وخدمات ، اموال منقول رابنا به درخواست مشتری و تعهد او مبنی ‌بر خرید ومصرف و استفاده مستقیم مال ویا اموال مورد درخواست خریداری نموده وبااخذ تامین به صورت اقساطی به مشتری بفروشند.