تعهد به تسلیم مال در برخی از عقود مفید مانند بیع مصداق دارد. در اینگونه عقود مال متعلق به مالک آن است وبسته به هدفی که در آن عقود وجود دارد مال در دست متعهد قرار گرفته است. ممکن است متعهد ، مال غیر را بدون استفاده خودش در اختیار داشته باشد مثل عاریه وحق انتفاع .یا اینکه مال را به قصد استفاده صاحب آن نگهداری کند مثلا” در عقد ودیعه (امانت) در این چنین موارد ذمه متعهد موقعی بری می شود که عین آنچه در دسترس دارد بدون هیچ کم ‌و کاست وبا همان وضعیتی که در موقع تسلیم دارد ، به متعهد تسلیم نماید . مقصود از باهمان وضعیت که در حین تسلیم داشته است ،این است که اگر در مال که عین معین بوده کسر ونقصانی پدیدار شود که به وسیله اقدام متعهد نباشد باز ذمه متعهد بری می شود .زیرا در مال مورد نظر بدون تعدی ‌و تفریط متعهد ،کسر ونقصانی پدید آمده بوده است. ماده ۲۷۸در این مورد می‌گوید ((اگر موضوع تعهد عین معینی باشد تسلیم آن به صاحبش در وضعیتی که حین تسلیم دارد موجب برائت متعهد می شود،اگر چه کسر ونقصان از تعدی ‌و تفریط متعهد ناشی نشده باشد مگر در مواردی که در این قانون تصریح شده است ،ولی اگر متعهد با انقضا اجل ومطالبه،تأخیر در تسلیم نموده باشد مسؤل هر کسر و نقصانی خواهد بود،گر چه کسر ونقصان مربوط به تقصیر شخص متعهد نباشد ))‌در مورد این ماده چند مطلب قابل ذکر است .اول اینکه هر گاه موضوع تعهد عین معینی باشد که به عنوان امانت در دست متعهد است وباید به متعهد له تسلیم گردد . تسلیم این مال در وضعی که حین تسلیم دارد موجب برائت متعهد گردیده واگر چه در فاصله ی بین عقد ‌و تسلیم کسر ونقصانی در مال حاصل شده باشد .به شرط اینکه کسر ونقصان ناشی از تقصیر متعهد نبوده باشد ولی اگر متعهد در حفظ و نگهداری مورد تعهد تقصیر کرده باشد مسئول و مکلف به جبران خسارت می‌باشد .ثانیاً” (( اگر متعهد با انقضا موعد ومطالبه ی متعهد له در تسلیم تأخیر نموده باشد مسئول هرکسر ونقصانی خواهد بود اگر چه کسر ونقصان مربوط به تقصیر شخص او نباشد))^[۹۲] این قاعده ای در فقه است که می‌گوید :امین ضامن تلف ونقص مال نیست مگر در صورت تقصیر . ‌بنابرین‏ چون امین کسی است که مال غیر را به اذن مالک یا مجوز قانونی در دست دارد اگر در حفظ ونگهداری آن تقصیری مرتکب نشود ضامن نیست مثلا” خسارت وارده ناشی از قوه قاهره باشد که قابل پیش‌بینی وجلوگیری نیست پس امین در اینجا ضامن نیست . ولی استثنایی ‌در مورد این قاعده است که ‌در مورد عاریه طلا ‌و نقره است و در ماده ۶۴۴ق.م اینگونه بیان شده ((درعاریه طلا ‌و نقره ،اعم از مسکوک وغیر مسکوک مستعیر ضامن است هر چند شرط ضمان نشده ‌و تفریط یا تعدی هم نکرده باشد )) این ماده استثنایی بر قاعده ضمان نبودن امین است و باید تفسیر محدود شود ونمی توان آن را در ودیعه ‌و اجاره طلا ‌و نقره ویا عاریه سایر فلزات گرانبها اجرا کرد .مطلب دیگری که بایرد ‌در مورد قسمت اخیر ماده ۲۷۸ بیان شود این است که استثنایی در این ماده است که مقرر می‌دارد اگر متعهد با انقضا مهلت ومطالبه تأخیر در تسلیم نموده باشد مسئول هر کسر ونقصانی خواهد بود گر چه کسر ونقصان در اثر تقصیر شخص متعهد نباشد.در اینجا این سوء ال پیش می آ ید که چگونه کسر ونقصان حاصله ‌در مورد تعهد که مربوط به تقصیر متعهد نیست طبق این ماده مسئول جبران خسارت وکسر نقصان آن است. فلسفه این مورد این است که وقتی متعهد با پایان یافتن مدت ومطالبه مورد تعهد به وسیله متعهد له در تسلیم مورد تعهد تأخیر داشته باشد در حکم غاصب است واین تأخیر در تسلیم در واقع بدون مجوز از طرف متعهد له است واز مصادیق ماده ۳۰۸ ق.م می شود که مقرر می‌دارد اثبات ید در مال غیر بدون مجوز هم در حکم غصب است .وطبق ماده ۳۱۵ هم غاصب مسئول هر نقص وعیبی است که در زمان تصرف او به مال منصوب واردشده باشدهر چند مستند به فعل او نباشد ولی اگر مورد تعهد عین معین نباشد بلکه کلی فی الذمه باشد، چون برخلاف مالکیت عین خارجی که بیع آن مالکیت از زمان عقد حاصل می‌گردد مالکیت در بیع کلی از زمان تسلیم حاصل می شود نه از زمان عقد و در تسلیم مورد تعهد نیز با یستی موردتعهد از فردی انتخاب شود که متعهد له حاضر به قبض آن باشد^[۹۳] بدین جهت است که ماده ۲۷۹ مقرر می‌دارد:

 

((اگر موضوع تعهد ،عین شخص نبوده وکلی باشد ،متعهد مجبور نیست که از فرد اعلای آن ایقاء کند لیکن از فردی هم، که عرفا” معیوب است ، نمی توان بدهد ))منظور این ماده این است که اگر موضوع تعهد کلی باشد چون مالکیت در آن ، از زمان تسلیم حاصل می شود لیکن موردتعهد بایستی از فردی انتخاب شود که متعهد له حاضر بر قبض آن باشد

 

۲-۶-۳-۵: هزینه ایفای تعهد

 

‌در مورد هزینه ایفا تعهد ماده ۲۸۱ چنین مقرر ‌کرده‌است (( مخارج تا دیه به عهده مدیون است مگر اینکه شرط خلاف آن شده باشد )) ومنطق حقوقی هم اقتضا می‌کند که هزینه ایفاء دینی که شخص بر گردن گرفته است ( مانند مخارج توضیح و باربری تا محل تسلیم وغیره) به عهده خود متعهد باشد.واین ماده مبتنی بر قاعده ای است که می‌گوید( التزام به شیئ التزام به لوازم آن نیز می‌باشد)پس کسی که تعهد به امری می کند به ملازمه تعهد بر فراهم آوردن آنچه که برای اجرای تعهد اصلی لازم است نیز می‌کند. البته اگر طرفین بر خلاف آن توافق کنند طبق اصل آزادی قرارداد ما این توافق نیز بی اشکال است ‌و معتبر خواهد بود .عرف وعادت نیز اراده ضمن طرفین را تشکیل می‌دهند وبه منزله ذکر در عقد است در این مورد ماده ۲۲۴ ق.م مقرر ‌کرده‌است الفاظ عقود محمول است بر معانی عرفیه.

 

۲-۶-۴ اقاله

 

در لغت به معنای آزاد کردن و باز کردن چیزی یا رهایی بخشیدن کسی از مبتلا به آمده است علمای حقوق تعاریف گوناگونی از اقاله ارائه داده‌اند از جمله این تعاریف به هم زدن عقد لازم به تراضی وتوافق یکدیگر^[۹۴]یا اقاله به هم زدن معامله با تراضی و سازش طرفین معامله است )) ((^[۹۵]محل ساختن عقد با تراضی طرفین ))^[۹۶] (( به هم زدن عقد لازم با تراضی متقابلین ))^[۹۷]

 

ولی با وجود تمامی این تعاریف تعریف کاملی که می توان ‌در مورد اقاله ارائه داد این است که اقاله عبارت است از تراضی ترفین بر انحلال عقد و آثار آن زیرا در فرضی که تعهد اجرا شده باشد یا تملیک صورت پذیرفته باشد . انحلال عقد کافی به نظر نمی رسد و باید آثار به جای مانده از بین برود و در عرض باز گردد .

 

 

و در نهایت می توان گفت : با در نظر داشتن ماده۱و بند ۵ ماده ۴۱ تریپس چالش‌های تبعیت ازتریپس در ایجاد قواعد ضمانت اجرای داخلی توسط اعضایی که نتوانسته‌اند به یک اجماع جهانی در ضمانت اجرای کیفری حقوق مالکیت فکری برسند، بسیارمتفاوت است و بسته به ساختار حقوقی و آداب و رسوم اجتماعی و فرهنگ جرم انگاری کشورها متغییر است.

 

و: ضرورت انجام تحقیق

 

۱)آگاه شدن از الزامات حقوقی ضمانت اجراهای مالکیت فکری مندرج در تریپس

 

۲)با توجه به ماهیت حساس دعوی مذکور که منجر به شکست آمریکا در ادعاهایش گردید، و این شکست‌ها بعدها در مذاکرات معاهده‌ی جنجال برانگیز ACTA مورد استفاده قرار گرفت، مطالعه‌ این پرونده حاوی نکات بسیار مهمی در تحلیل خواسته‌های کشورهای توسعه یافته در حمایت بیشتر از حقوق مالکیت فکری است .

 

همچنین این تحقیق می‌تواند برای پژوهشگران، حقوق ‌دانان، و مسئولین قانونگذاری در حوزه مالکیت فکری مورد استفاده قرار گیرد، و مقامات دولتی ایران را در جریان دقیق تعهدات مندرج در موافقت نامه تریپس و چالش‌های الحاق به آن قرار دهد.

 

اهمیت این پرونده دراستدلالات آن نهفته است، چنین استدلالاتی که منجر به شفاف سازی مواد تریپس شده است درصورت الحاق ولازم الاجراشدن موافقت‌نامه‌ی تریپس ‌به این افراد کمک خواهد کرد، که مقررات ضمانت اجرایی کیفری این موافقت‌نامه را بهتر و دقیق تر تجریه و تحلیل نمایند و در صورت اقامه‌ی دعوی علیه کشور خود از انعطافات و خلاء‌های موجود در تریپس به بهترین شکل استفاده نمایند.

 

ز :روش تحقیق

 

این پایان نامه بر مبنای روش تحلیلی توصیفی با بهره گرفتن از منابع کتابخانه ای مورد نگارش واقع شده است ؛ بدین معنی که در پژوهش حاضر اطلاعات مورد نیاز از طرق مطالعه ی کتب و مقالات و پایگاه های اینترنتی گرد آوری و مورد مطالعه و تحلیل و استنتاج قرار گرفته اند.

 

ح:سازماندهی پژوهش

 

این پایان نامه در سه فصل مورد نگارش واقع گردیده است، بدین شرح که در فصل اول با عنوان کلیات ، طی چهار مبحث به شرح و تعریف عناوین واصطلاحات مورد نیاز و روند تشکیل و اهداف و اصول سازمان‌های مورد بحث در این پایان نامه پرداخته شده است، ضمن آنکه در

 

 

۱) World Trade Organization, ,Report of the PanelWT/DS362, China –Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights (2007)

 

۲) World Trade Organization ,Report of the PanelWT/DS362/R300

 

۲۶ January( 2009)

 

۳)Yu,Peter k,TRIPS Enforsement and developing contries , amricsn university law(2011)

 

۴) Henning Grosse Ruse , Khan, From Trips to ACTA:

 

Towards a new ‘Gold Standard’ in Criminal IP Enforcement?

 

Max Planck Institute, For Intellectual Property and Competition Law(2010)

 

۵) Yu, peter K,TRIPS and its Achillesheel ‘,Journal of Intellectual Property Law.(2004)

 

۶) Harris Donald P,The honeymoon is over: The U.S-China WTO intellectual property complaint’ ,Fordham International Law(2008)

 

ه : فرضیه‌ها

 

۱)‌بر اساس گزارش پنل واژه‌ ((مقیاس تجاری)) نوعی استاندارد و معیار نسبی است، که عناصر کمی و کیفی را در نظر می‌گیرد و به مقتضای ‌موقعیت‌های مختلف عملکردی متفاوت دارد.

 

۲)اثرات تعریف واژه مقیاس تجاری متعاقب تفسیر پنل تریپس سازمان تجارت جهانی در موافقت نامه­ی منع تجارت متقلبانه «آکتا» و در موافقت نامه های آزاد تجاری با رویکرد تریپس پلاس متبلور گردید.

 

و در نهایت می توان گفت : با در نظر داشتن ماده۱و بند ۵ ماده ۴۱ تریپس چالش‌های تبعیت ازتریپس در ایجاد قواعد ضمانت اجرای داخلی توسط اعضایی که نتوانسته‌اند به یک اجماع جهانی در ضمانت اجرای کیفری حقوق مالکیت فکری برسند، بسیارمتفاوت است و بسته به ساختار حقوقی و آداب و رسوم اجتماعی و فرهنگ جرم انگاری کشورها متغییر است.

 

و: ضرورت انجام تحقیق

 

۱)آگاه شدن از الزامات حقوقی ضمانت اجراهای مالکیت فکری مندرج در تریپس

 

۲)با توجه به ماهیت حساس دعوی مذکور که منجر به شکست آمریکا در ادعاهایش گردید، و این شکست‌ها بعدها در مذاکرات معاهده‌ی جنجال برانگیز ACTA مورد استفاده قرار گرفت، مطالعه‌ این پرونده حاوی نکات بسیار مهمی در تحلیل خواسته‌های کشورهای توسعه یافته در حمایت بیشتر از حقوق مالکیت فکری است .

 

 

 

همچنین این تحقیق می‌تواند برای پژوهشگران، حقوق ‌دانان، و مسئولین قانونگذاری در حوزه مالکیت فکری مورد استفاده قرار گیرد، و مقامات دولتی ایران را در جریان دقیق تعهدات مندرج در موافقت نامه تریپس و چالش‌های الحاق به آن قرار دهد.

 

اهمیت این پرونده دراستدلالات آن نهفته است، چنین استدلالاتی که منجر به شفاف سازی مواد تریپس شده است درصورت الحاق ولازم الاجراشدن موافقت‌نامه‌ی تریپس ‌به این افراد کمک خواهد کرد، که مقررات ضمانت اجرایی کیفری این موافقت‌نامه را بهتر و دقیق تر تجریه و تحلیل نمایند و در صورت اقامه‌ی دعوی علیه کشور خود از انعطافات و خلاء‌های موجود در تریپس به بهترین شکل استفاده نمایند.

 

ز :روش تحقیق

 

این پایان نامه بر مبنای روش تحلیلی توصیفی با بهره گرفتن از منابع کتابخانه ای مورد نگارش واقع شده است ؛ بدین معنی که در پژوهش حاضر اطلاعات مورد نیاز از طرق مطالعه ی کتب و مقالات و پایگاه های اینترنتی گرد آوری و مورد مطالعه و تحلیل و استنتاج قرار گرفته اند.

 

ح:سازماندهی پژوهش

 

این پایان نامه در سه فصل مورد نگارش واقع گردیده است، بدین شرح که در فصل اول با عنوان کلیات ، طی چهار مبحث به شرح و تعریف عناوین واصطلاحات مورد نیاز و روند تشکیل و اهداف و اصول سازمان‌های مورد بحث در این پایان نامه پرداخته شده است، ضمن آنکه در مبحث چهارم نگاهی اجمالی به دلایل و تاریخچه ی دعوی مورد بحث نیز شده است و ادعاهای خواهان مورد بررسی قرار گرفته است؛درفصل دوم با عنوان معیارهای مقیاس تجاری در نقض حقوق مالکیت فکری، طی پنج مبحث به قاعده ی کلی و روش های تفسیر در سازمان تجارت جهانی ، مفهوم و ماهیت مقیاس تجاری از دیدگاه پنل، معیارهای مطرح شده در قوانین داخلی و منطقه ای و موافقتنامه ها و در نهایت معیارهای طرفین دعوی اشاره و این شرح و تفاسیر مورد تحلیل واقع شده اند ، در فصل سوم این پایان نامه در چهارمبحث ضمن بیان تاثیر این شرح و تعاریف بر نظام حقوق مالیت فکری، نتیجه و رأی‌ نهایی پنل راجع به دعوی مورد مطالعه بیان و تبلور این تفسیر در تشدید رویکرد تریپس پلاس و انعقاد موافقتنامه آکتا مورد بررسی قرار گرفته و در نهایت ضمن تحلیل این موضاعات نتیجه گیری واقع می‌گردد.

 

فصل اول:

 

کلیات

 

مبحث اول :مفاهیم

 

طرفداران این دلیل، معتقدند که ادله عقود، مطلق و عام هستند و اصل هم عدم شرط بودن است، مگر در عقودی که به دلیل خاص، شرط بودن آن ثابت شده باشد . ( حسینی مراغی ، ۱۳۹۲ ، ج ۱ : ۳۰۸ )

 

۲-۲-۲-۳– بطلان اجماع

 

طرفداران این دلیل معتقدند که، اجماع بر اشتراط ماضویت باطل است؛ زیرا اولاًً: مسئله مخالف در این زمینه زیاد وجود دارد، ثانیاًً : اجماعش منقول است، نه مُحَصل . همچنین به روایتی برای اجماع استناد می‌کنند و این اجماع مدرکی نام دارد و از نظر ما اعتباری ندارد . ( موسوی بجنوردی ، ۱۳۹۰ ، ج ۱ : ۱۳۹ )

 

۲-۲-۳– وضعیت ماضویت صیغه عقد نکاح، در قانون مدنی

 

با دقت در مواد قانون مدنی، می توان دریافت که قانون‌گذار در هیچ یک از مواد قانونی، اعم از فصل نکاح و یا سایر قراردادها، هیچ ذکری از ماضی بودن صیغه عقود، مخصوصاً عقد نکاح ننموده، جز آنکه در ماده ۱۰۶۲ قانون مدنی، فقط اشاره نموده است که الفاظ عقد نکاح باید صریحاً دلالت بر قصد ازدواج نماید . به نظر نگارنده، از این نحوه نگارش، می توان اینگونه استنباط نمود که، قانون‌گذار در تدوین قانون مدنی، گرایش به نظریه طرفداران عدم لزوم ماضویت، در عقد نکاح داشته است، زیرا در غیر این صورت حتماً ‌به این موضوع اشاره می نمود . از طرفی، همان‌ طور که بسیاری از حقوق ‌دانان هم گفته اند : آنچه که در عقد مهم است، قصد باطنی است ( لنگرودی ، ۱۳۸۶ : ۱۰۱ و بیات ، ۱۳۹۳ : ۴۳۳ ) و لفظ کاشف از آن است، ‌بنابرین‏ هر لفظی که دلالت بر اراده نکاح کند باید معتبر شناخته شود و استدلال فقها مبنی براینکه ماضی بر خلاف زمان‌های دیگر صزیح در انشاء است، درست نیست، زیرا اصل در ماضی بر اخبار است نه انشاء و اگر آن را برای انشاء به کار می‌برند به کمک قرینه است، پس اگر قرینه ای وجود داشته باشد، الفاظ غیر ماضی را نیز می توان به کار برد . ( صفایی و امامی ، ۱۳۸۹ : ۵۰ و موسوی بجنوردی ، ۱۳۹۰ ، ج ۱ : ۱۳۹ ) مضافاً براینکه، اصل بر عدم شرط بودن است، یعنی هرگاه در شرط بودن چیزی برای چیزی دیگر ( مانند : ماضویت، برای صیغه عقد نکاح )، تردید حاصل شود، اصل بر آن است که چنین شرطی وجود ندارد، مگر آنکه دلیلی وجود داشته باشد .

 

۲-۳- کتبی یا شفایی بودن الفاظ عقد نکاح

 

سوالی که در این مبحث طرح می شود، این است که آیا، اجرای صیغه عقد نکاح به صورت کتبی مجاز است یا خیر ؟

 

در پاسخ ‌به این سوال، به طور کلی می توان گفت که، دو نظر در این خصوص وجود دارد، عده ای بنا به دلایلی که در ادامه بحث خواهد آمد، کتابت را در بیان الفاظ صیغه عقد نکاح مجاز نمی دانند . ( خمینی ، ۱۳۹۱ ، ۳۶۲ و محقق داماد ، ۱۳۹۰ : ۱۷۹ و دیانی ، ۱۳۸۷ : ۶۵ ) اما در مقابل، گروهی دیگر معتقد هستند که، صیغه عقد نکاح را می توان با کتابت منعقد نمود و هیچ مانعی در این خصوص وجود ندارد . ( مکارم شیرازی ، ۱۴۲۴ ه.ق ، ج ۱ : ۹۱ و امامی ، ۱۳۹۱ ، ج ۴ : ۴۷۳ )

 

اکنون پس از بیان این کلیات، موضوع بحث را در سه گفتار مورد مطالعه قرار خواهیم داد . گفتار اول – ادله مخالفین کتابت در صیغه عقد نکاح ، گفتار دوم – ادله موافقین کتابت در صیغه عقد نکاح و گفتار سوم – وضعیت کتابت در صیغه عقد نکاح، از منظر قانون مدنی .

 

۲-۳-۱– ادله مخالفین کتابت در صیغه عقد نکاح

 

مخالفین کتابت در اجرای صیغه عقد نکاح، برای این ادعای خود به دلایلی استناد نموده اند که عمده دلایل آن ها را می توان سه دلیل دانست، عدم صراحت، اجماع و خاص بودن عقد نکاح، که در ذیل به بیان این ادله می پردازیم .

 

۲-۳-۱-۱– عدم صراحت

 

طرفداران این دلیل، اینگونه استدلال نموده اند که، کتابت دارای صراحت کافی نیست، در حالی قانون‌گذار در ماده ۱۰۶۲ قانون مدنی گفته است که، الفاظ عقد نکاح باید صریحاً دلالت بر قصد ازدواج نمایند، اما الفاظ، بر خلاف کتابت دارای صراحت در بیان می‌باشند، همچنین وجود جنبه‌های اخلاقی و اجتماعی، هم توجیه گر این حکم می‌باشند . ( دیانی ، ۱۳۸۷ : ۶۵ )

۲-۳-۱-۲- اجماع

 

این دلیل مخالفین را، آیت الله مکارم شیرازی، در کتاب النکاح خود نقل نموده اند و اشاره ای هم به ذکر نام مخالفین نکرده اند، و در این باره آورده اند که : « در طلاق و نکاح، بالخصوص گفته شده است که، کتابت اعتباری ندارد و ادعای اجماع کرده‌اند که تراضی، معاطات، کتابت و اشاره کافی نیست، و چون اجماع تعبدی است و مدرکی هم نیست، ‌بنابرین‏ حساب نکاح و طلاق از معاملات جداست و شبیه عبادات و توقیفی است، ‌به این معنی که، شارع مقدس به قدری قید و شرط به آن اضافه ‌کرده‌است که از معاملات خارج و مثل عبادات توقیفی شده است . » ( مکارم شیرازی ، ۱۴۲۴ ه . ق ، ج ۱ : ۹۰ و ۹۱ )

 

۲-۳-۱-۳– خاص بودن عقد نکاح

 

طرفداران این دلیل اینگونه استدلال نموده اند که، عقد نکاح، یک عقد خاص می‌باشد و مانند سایر عقود نمی باشد، تا بتوان آن را به هر گونه عملی که خواستیم انجام دهیم . ( محقق داماد ، ۱۳۹۰ : ۱۷۹ ) با این وجود همین نویسنده، در ادامه مطالب خود نوشته است که : « افرادی که به علت لال بودن، از تلفظ عاجز هستند، می‌توانند از کتابت برای بیان الفاظ استفاده نمایند، زیرا کتابت و نوشتن، نه تنها یکی از اشارات به شمار می‌آید، بلکه قوی ترین آن ها محسوب می شود . » ( همان ) به نظر نگارنده، نقدی که در اینجا می توان بر این نظر مطرح نمود این است که، اگر نویسنده بر این عقیده می‌باشد که کتابت و نوشتن، یکی از قوی ترین اشارات محسوب می شود، پس چرا اجرای صیغه عقد با کتابت صحیح دانسته نشده است .

 

۲-۳-۲– ادله موافقین کتابت در صیغه عقد نکاح

 

طرفداران کتابت در اجرای صیغه عقد نکاح نیز، برای این ادعای خود به دلایلی استناد نموده اند که به طور کلی این دلایل را می توان سه مورد دانست، که در ذیل به بیان این ادله می پردازیم .

 

۲-۳-۲-۱– اهمیت کتابت در اسلام

 

طرفداران این دلیل، این گونه استدلال نموده اند که، کتابت در اسلام اهمیت زیادی دارد و حتی طولانی ترین آیه قرآن هم، مربوط به کتابت می‌باشد و هجده حکم اسلامی در این آیه جمع شده است، بنا براین کتابت چیزی نیست که آن را دست کم بگیریم . ( مکارم شیرازی ، ۱۴۲۴ ، ج ۱ : ۹۰ )

 

۲-۳-۲-۲– صریح بودن کتابت

 

موافقین این نظر، در این باره گفته اند که، نوشتن می‌تواند جانشین تلفظ قرار گیرد، زیرا به وسیله نوشتن، تمامی مفاهیمی را که ممکن است به وسیله تلفظ ادا نمود، می توان اعلام داشت و خصوصیتی هم در لفظ موجود نیست که ما بخواهیم آن را بر کتابت برتری دهیم . ( امامی ، ۱۳۹۱ ، ج ۴ : ۴۷۳ )

 

۲-۳-۲-۳– بنای عقلا

 

بند دوم: ولایت و ریاست بر فرزند

 

در صورتی که در خانواده فرزند یا فرزندانی وجود داشته باشد ، تحت حمایت و سرپرستی پدر قرار می‌گیرند و زمینه برای بخشی از ریاست مرد بر خانواده با عنوان ولایت فراهم می‌شود.

 

در اصطلاح فقه ، ولایت ؛ سلطنت بر غیر به دلیل عقلی یا شرعی است چه بر جان باشد ، چه بر مال یا هر دو .^[۷۷]

 

حقوق‌دانان نیز در تعریف ولایت، اصطلاح فقهی آن را مد نظر ‌داشته‌اند: « ولایت، عبارت از سلطه و اقتداری است که قانون به جهتی از جهات به کسی می‌دهد که امور مربوط به غیر را انجام دهد.»^[۷۸]

 

به موجب مواد ۱۱۸۰ و ۱۱۸۱ قانون مدنی، پدر و جد پدری ولایت قهری اطفال صغیر و محجور را به عهده دارند . البته قانون مدنی در این خصوص با قرار دادن ولایت جد پدری در کنار پدر از نظریه مشهور فقها پیروی ‌کرده‌است^[۷۹].

 

ناگفته نماند که عملاً در شکل‌های فعلی خانواده کمتر دیده می‌شود که جد پدری با وجود پدر دارای صلاحیت ، اقدام به دخالت در امور صغیر نماید . زیرا به طور معمول این پدر است که با فرزند خویش انس می‌یابد و روحیات و مصالح او را درک می‌کند.

 

با روشن شدن مفهوم ولایت پدر بر فرزندان ، تفاوت آن با قوامیت شوهر بر زن مشخص می‌شود ، چه اینکه موضوع ولایت ، اموال و حقوق مالی و حتی امور مربوط به جان و نفس اشخاص محجور و مولی علیه می‌باشد و پدر به عنوان ولی قانونی حق هر گونه تصرفی که در بردارنده مصلحت آن ها‌ است ، دارد . در حالی که قوامیت شوهر بر زن صرفاً در جهت حمایت و مراقبت و رعایت مصالح او در زندگی مشترک می‌باشد و خارج از محدوده ی زوجیت و مصالح خانواده را شامل نمی‌شود.

 

حال با توجه به آنچه تاکنون بیان شد می‌توان نتیجه گرفت که ریاست مرد بر خانواده تأسیسی در جهت حمایت ، کار اندیشی و سرپرستی خانواده و مسئولیتی برای رعایت مصالح ایشان است و به هیچ وجه امتیاز و زمینه‌ساز برتری جویی و سلطه‌طلبی مرد محسوب نمی‌شود.

 

گفتار دوم: ماهیت حقوقی ریاست مرد بر خانواده

 

شناسایی و تعیین ماهیت هر چیز در گرو مطالعه دقیق و درک صحیح مفهوم آن است. همان طور که در گفتارهای قبل بیان کردیم ، هدف از ریاست مرد سلامت و استحکام خانواده است و نباید دستاویزی برای سوءاستفاده مردان قرار گیرد .

 

به نظر می‌رسد که ریاست خانواده از نظر طبیعت حقوقی ، وضعیتی مشابه حضانت دارد^[۸۰].

 

زیرا هم در معنای قوامیت و هم در معنای ولایت تکلیفی در جهت حمایت ، نظارت و حفظ صلاح و مصلحت خانواده و اعضای آن به شمار می‌رود و از امور مربوط به نظم عمومی است.

 

بند اول: ریاست حق یا تکلیف؟

 

مواد قانونی ناظر به ریاست خانواده (۱۱۵۰، ۱۱۸۰، ۱۱۸۱ قانون مدنی) دارای جنبه امری است و چنان که گفته‌اند ، در مواردی که قانون به دلیل اهمیت مصلحت مورد نظر قانون‌گذار، اراده اشخاص را نادیده گرفته و جنبه امری ‌یافته ، موقعیت ناشی از آن، حکم (تکلیف) نامیده می‌شود^[۸۱].

 

اما در مرحله ی بعد با در نظر گرفتن اختیارات ناشی از آن ، چهره‌ای از حق به خود می‌گیرد و در نهایت ریاست مرد بر خانواده به صورت آمیزه‌ای از حق و تکلیف جلوه‌گر می‌شود^[۸۲].

 

بند دوم: قابلیت واگذاری ریاست مرد

 

مسئولیت مدیریت و ریاست در خانواده به لحاظ جنبه امری و تکلیفی قابل اسقاط یا واگذاری نیست.

 

‌بنابرین‏ زوجین نمی‌تواند با انعقاد قرارداد خصوصی یا شرط ضمن عقد ، این مسئولیت را نادیده گرفته یا از اقتدار قانونی آن بکاهند و یا قلمرو آن را محدود سازند^[۸۳].

 

برخی از فقها نیز ‌به این حقیقت اعتراف کرده و معتقد بودند که واگذاری اختیارات از سوی شوهر به زن مخالف «الرجال قوامون علی النساء» است^[۸۴].

 

فصل دوم

 

موجبات،قلمرو و مصادیق نفقه زوجه

 

در این فصل ابتدا به بررسی علل تکلیف مرد به پرداخت نفقه ی زوجه پرداخته و سپس انواع نفقه ی زوجه و مصادیق فقهی و حقوقی نفقه ی زوجه را بررسی می‌کنیم .

 

مبحث اول: موجبات الزام شوهر به پرداخت نفقه

 

در این مبحث به بررسی مبانی و علل استقرار وجوب پرداخت نفقه ای که بر عهده ی زوج می‌باشد ، می پردازیم:

 

گفتار اول : موجبات الزام شوهر در فقه

 

‌در مورد سبب ومبنای الزام شوهر به پرداخت نفقه از دیدگاه فقهای شیعه چند مبنا مطرح می شود که به اختصار به بیان آن ها می پردازیم:

 

بند اول: رابطه ی تمکین خاص با نفقه

 

مشهور فقهای شیعه نفقه را همانند عوض یا شبه عوض در برابر تمکین قرار داده و آن را مشروط به تمکین نموده اند و وجوب نفقه را مشروط به عقد دائم و تمکین کامل زوجه
دانسته اند ^[۸۵].

 

یکی از فقها هم نفقه را همانند عوض معاملات در مقابل تمکین دانسته است.^[۸۶]

 

برخی این معاوضه را به نحو بدیهی بیان نموده ، معتقدند با وجود عقد ، بدون تمکین ، نفقه نیست. وی مقابل تمکین را نشوز دانسته است که نفقه را منتفی می‌کند. ^[۸۷]

 

مهم ترین دلیلی که قائلان ‌به این نظر(بدون هیچ اشکالی ) به آن استناد نموده اند ؛ شهرت بین فقهاست.^[۸۸]

 

بعضی با استناد به آیه ی شریفه ی (و عاشروهن بالمعروف ) معتقدند زوجین هر دو به معاشرت به معروف امر شده اند و آیه از زنی که تمکین نمی کند منصرف است . ‌بنابرین‏ چنین زنی نفقه ندارد.^[۸۹]

 

اما استدلال به سیره ی متشرعه در بیان فقهای متعدد آمده است . در عرف متشرعه در فاصله ی بین عقد و عروسی ، شوهر نفقه نمی دهد و این دلیل است بر این که بدون تمکین ،ن فقه نیست.

 

روایتی نیز از پیامبر (ص)وجود دارد (در مستندات وجوب نفقه نیز به آن اشاره شده است) که می فرماید :« اگر زنانتان از شما اطاعت کردند نفقه ی آن ها بر شما واجب می شود.»^[۹۰]

 

مطابق مفهوم جمله ی شرطی ، اگر زن اطاعت نکند ، نفقه ندارد و اطاعت نیز به معنای تمکین است که قوام زوجیت به آن است . ضعف سند روایت با اعمال عمل اصحاب جبران شده و دلالت آن نیز روشن است .

 

یکی از نویسندگان بعد از اینکه تمام ادله ی اشتراط تمکین را رد کرده ، در صورت عدم تمکین زوجه تمسک به اصل برائت ذمه ی زوجه از پرداخت نفقه ‌کرده‌است.^[۹۱] در حالی که اصل برائت در جایی اجرا می شود که دلیلی از کتاب و سنت وجود نداشته باشد، اما عمومات وجوب نفقه از قرآن کریم و روایات که بر عنوان زوجه اطلاق می شود ،بسیار محکم و صریح است ، لذا اصل برائت نمی تواند این عمومات را تخصیص بزند.

 

از میان ادله ، به حسن معاشرت نمی توان استناد کرد ؛ زیرا امر در آن هیچ ظهوری در«شرط بودن تمکین » ندارد. ^[۹۲] ولی به روایت نبوی و سیره ی متشرعه می توان بنا گذاشته و حکم به شرط تمیکن در وجوب نفقه نمود. برخی اشکال نموده اند که اگر وجوب نفقه مشروط به تمکین باشد ،باید در صورت هر نوع منتفی شدن شرط ،مشروط هم منتفی شود ؛ یعنی اگر تمکین به هر دلیلی مانند مرض رتقا (بسته بودن مهبل در زن ) یا هر عیب دیگر ممکن نباشد ،وجوب نفقه منتفی گردد .^[۹۳] در حالی که سیره ی مستمر مسلمین حکم می‌کند عذرهای شرعی و عقلی مانع نفقه نباشند.

 

پاسخ نهایی در مبنای سوم خواهد آمد.

 

بند دوم: رابطه ی عقد با نفقه