مبانی در سازماندهی اندیشه نقش اساسی دارد. بدون داشتن مبانی نظم فکری امری ناممکن است. از اینرو اندیشه دانشمندان بزرگی چون شهید ثانی همواره بر بنیان مبانی استوار بنا شده است تا آرایی که بیان  می کنند متقن باشد. نظرات خاص شهید ثانی با تکیه بر مبانی فقهی خویش اتخاذ شده، به مصاف پنجره های جدید و طرح اندیشه های نو در مسائل علمی محسوب می شود این تولید علم رهین فکرهای قوی و نتیجه نبوغ و نو آفرینی اوست .اکنون سال ها از شهادت پر شکوه و غریبانه فقیه پر آوازه تاریخ فقه شیعه می گذرد اما هنوز آثارش مورد استناد و محور آموزش فقه امامی قرار دارد . در نتیجه شناخت اندیشه ها و پژوهش های فقهی وی بایستگی های انکار ناپذیر است . آثار پرمایه و دانش افزای شهید ثانی بر پایه ویژگی های فقه نوین، نیازهای زمان و نقد نظریه ها و یافته های فقهی عصر خویش سامان یافته است .منابع استفاده شده در این تحقیق شامل پنج  بخش روایی، اصولی، فقهی، رجالی و قواعد فقهی است .در این  تحقیق آثار شهید ثانی

 محور اصلی قرار دارد اگرچه از کتب علمی دیگر به جهت ضرورت بحث استفاده شده است . تحقیق حاضر در دو فصل تنظیم گردیده است : فصل اول مبانی اجتهادی شهید ثانی مورد پژوهش قرار می گیرد در فصل دوم مبانی تطبیقی وی بررسی می شود و در آخر مبانی فقهی شهید ثانی در معاملات  نتیجه گیری شده است . شهید ثانی با عمر کم اما با برکت خویش در تراث فقه اسلامی خوش درخشیده و نام وی در تاریخ فقه امامیه ماندگار شده است در پایان بر خود فرض می دانم برای روح این شهید فقیه سلام و درود هدیه کرده و علو درجات را از خداوند منان خواستار شوم .

کلیات

بخش اول :  طرح پایان نامه

1- تعریف مساله و بیان سوال های اصلی تحقیق

بدون داشتن مبانی نظم فکری امری غیر ممکن است. با توجه به این که شهید ثانی از نوادر دوران و مفاخر بزرگ اسلام است و دانشمندی متبحر در فقه، اصول، رجال، حدیث، تفسیر، درایه، ادبیات، کلام و… در علوم مختلف راهگشای محققان معارف الهی است.‏ در فقه صاحب کتب ارزشمندی چون الروضة البهیه و مسالک الافهام می باشد .کتاب الروضة البهیه  شهید ثانی سال‌ها از متون درسی فقه به شمار می‌آید. طی سالیان طولانی در حوزه های علمیه و دانشگاهها در سطوح مختلف مورد توجه بوده است. بدین منظور کتاب الروضة البهیه و مسالک الافهام را مبنا قرار می دهیم. در این تحقیق رئوس اصلی ، فقه معاملات می باشد که به دلیل انسجام و پیوستگی مطالب این تحقیق را از بخش های دیگر فقهی  بی نیاز نمی کند .

سوال های اصلی تحقیق

– نیاز به علم اصول با توجه به مباحث فقه، شرایط زمانی، استعداد و ویژگی های فقه شهید ثانی چگونه تعریف شده است ؟

– استعداد و ویژگی های فقه شهید ثانی در رابطه با علم قواعد فقه چیست ؟

– محدوده کاربرد علم رجال در فقه شهید ثانی چه میزان است ؟

–  شهید ثانی در فقه صاحب نظر و مبتکر است ؟

قاعده صحت از قواعد فقهی مشهور و متداول بین فقهاست و در اکثر ابواب فقه در کلیه ی معاملات و عقود و ایقاعات ، عبادات ، اقوال و اعتقادات جاری است ، این قاعده نه تنها در عرصه های فردی، بلکه در حل مشکلات اجتماعی و معیشتی مردم دارای مصادیق گسترده ای است ، و از عسر و حرج و اختلاف نظام جلوگیری می کند .

طبعاً حسن جریان امور، مورد تایید عقلا نیز می باشد ضمن این که آیات و روایات زیادی برای استدلال این قاعده وجود دارد، قاعده اصالة الصحة بر سایر اصول مقدم است و در هنگام تعارض با استصحاب بر آن نیز مقدم می شود.

اصل صحت تکلیفی شامل احکام خمسه می شود و بیشتر در جنبه های اخلاقی کاربرد دارد که هم شامل اعمال خود فرد و هم اعمال

 دیگران می شود . اصل صحت در عمل دیگران به این معنی است که تا عدم جواز حرمت عمل کسی احراز نشده است،  باید آن را جائز و روا بشماریم؛ چنان که کسی چیزی می خورد یا مایعی می نوشد و یا لباسی می پوشد و احتمال حرمت آن را می دهیم ، تا حرمت آن ثابت نشده ، باید آن را حلال بدانیم .

پژوهش حاضر در سه فصل تدوین گردیده است . در فصل اول ، ضمن شرح مفاهیم بنیادین به مستندات و ادله قاعده صحت و زمان اجرای آن پرداخته شده است. در فصل دوم مجاری اصل صحت و اصول و اماراتی که با این قاعده ارتباط دارند و مقدم شدن قاعده صحت بر آنان مورد بررسی قرار گرفته است. و در فصل سوم کاربرد قاعده در زندگی فردی و اجتماعی اعم از اقوال و عبادات و…، هم چنین حسن ظن نسبت به اعمال دیگران و دوری از مواضع تهمت و دفع تهمت از خود مسائلی بیان شده است .

این پژوهش برخلاف پژوهش های دیگر که بیشتر به خود قاعده و کاربرد اجمالی آن به معنای وضعی پرداخته اند، بیشتر به مسائل کاربردی قاعده به معنای تکلیفی پرداخته است.

طرح تحقیق

1-تعریف مساله و بیان سوال های اصلی تحقیق

قاعده فقهی به معنای احکام عامه ای است که با بسیاری از مسائل فقهیه مرتبط است و اصالة الصحة در فعل غیر به کار می رود و منظور این است که چنانچه فعلی از غیر صادر شود وصحت و فساد آن برای دیگران مشخص نباشد بنا بر صحت آن عمل گذاشته می شود .این قاعده نه تنها در عرصه های فردی،  بلکه در حل مشکلات اجتماعی و معیشتی مردم دارای کاربرد گسترده ای است و از عسر و حرج و اختلاف نظام جلوگیری می کند. اصل صحت به معنای تکلیفی بیشتر در مسائل اخلاقی و روانی کاربرد دارد واین اصل مردم را از سوء ظن و بدبینی نسبت به عمل دیگران منع می کند.

سؤالات متعددی در رابطه با کاربرد این قاعده و رابطه اش با قواعد دیگرمطرح می شود که مهم ترین آن ها عبارتند از :

• اصل صحت تکلیفی به چه معناست ؟

• چه اصول و اماراتی با اصل صحت ارتباط دارند ؟

• قاعده اصالة الصحة به معنای تکلیفی در اعتقادات ، عبادات ، اقوال واجتماع چه نقشی دارد ؟

• آیا این قاعده فقط به فعل مسلمان تعلق دارد یا فعل غیر مسلمان را هم شامل می شود؟

• بر اساس این قاعده آیا به صورت کلی در صورت شک در عمل مسلمان باید آن را حمل بر صحت کرد ؟

هدف از ارائه این پایان نامه ، در جریان رسیدگی به دعاوی مرتبط با صحت وافعال شرعی ، درمراجعه قضایی یا درامور فردی و اجتماعی گاهی یقین یا ظن معتبر به صحت حاصل نمی شود. در صورت نبود این قاعده با مشکلات زیادی روبرو می شویم و با توجه به اینکه این قاعده در ابواب فقهی متعددی کاربرد دارد سعی می شود کاربرد و ثمره عملی این قاعده در حل اختلافات مربوط به عبادات ، اقوال ، اعتقادات ، وحقوق مدنی زندگی فردی و اجتماعی مورد بررسی قرار گیرد .

الحمدلله الذی لایبلُغُ مِدحتَه القائلون و لایُحصِی نَعماءَه العادُّونَ و لایُؤَدِّی حقَّه المجتهدون الذِی لایُدرکُه بُعدُ الهِمَم و لاینالُه غوصُ الفِطن و الصلاةِ علی رسُلِه نبیِّ الرَّحمة و إمام الأئِّمة و سراج الأُمَّة و علی أهل بیته مصابیح الظُّلَمِ و عِصَمِ الأُمّمِ و منار الدِّین الواضحة و مثاقیل الفضل الرّاجحة.

عقود معوض یکی از نخستین اشکال معاملات بوده است که بشر از قدیم الایام آنرا شناخته است، بشر در اعصار گذشته حوائج خویش را از طریق داد و ستد برطرف می ساخت. و عموماً ملکیت از طریق قبض و اقباض فیزیکی از یکی به دیگری انتقال می­یافت، صرفاً کسی مالک

 شناخته می­شد که مال در ید او قرار داشت. از زمانی که بشر توانست ملکیت را که یک رابطه­ی اعتباری بین اشخاص و اموال است بشناسد، معاملات به شکل معاوضه صورت پذیرفت. به نظر می­رسد بیع زمانی بعنوان یکی از اشکال معاملات مطرح شد که بشر پول را به منظور سهولت در انجام معاملات، بجای یکی از عوضین وارد قلمرو معاملات کرد، و در حقیقت بیع زائیده­ی معاوضه است.

عقود معوض علاوه بر جامعه جهانی در حقوقی داخلی کشورمان نیز از اهمیت بسزایی برخوردار است چرا که مادر عقود(ام العقود) محسوب می­شود و برای اثبات این اهمیت می بایست از علمای برجسته ای همچون صاحب مکاسب، شیخ مرتضی انصاری نام برد که سالیان درازی از عمر خویش را صرف روشن ساختن همین بحث کرده اند و از اهمیت آن نیز همین بس که در قرآن کریم نیز واژه بیع در هفت آیه[1] و افعال مشتق آن[2] در پنج آیه مطرح شده است.

از آنجا که عقد بیع از جمله عقودی است که برای رفع نیازهای مادی اشخاص از دیگران، مورد استفاده قرار می­گیرد و نیز دعاوی متعددی که در ارتباط با عقد بیع در محاکم مطرح می­شود بیشتر مربوط به تعهدات طرفین عقد می­باشد و چون مقررات قانون مدنی در مورد حق حبس ناکافی و پراکنده به نظر می­رسد، از این رو مسائل بسیاری مطرح می­شود که باید به آنها در پرتو رجوع به قواعد کلی و اصول و نیز نظریات فقها پاسخ داد و راه حلی در خور برای آنها یافت.

ریشه تاریخی حق حبس به عنوان یك قاعده عمومی حقوق را باید در حقوق آلمان جستجو كرد كه با شروع قرن بیستم وارد حقوق فرانسه و كشورهای عربی شد. هر چند كه به طور پراكنده مصادیق این قاعده در همه نظام های حقوقی وجود داشته است. در قوانین فعلی ایران به كلیت این قاعده تصریح نشده است ولی برخی از موارد آن در مواد قانونی دیده می‌شود. مبنای اصلی قاعده را در تقابل و وابستگی عوضین باید جستجو كرد، هر چند این مبنا اختلافی است و مبنای “Consideration” در حقوق كامن لا شهرت بیشتری دارد و در نظرات برخی از فقها نیز وارد شده است. برای تحقق حق حبس شرایطی لازم است و موانع متعددی نیز از جمله اجرای بخشی از تعهد، شرط تاجیل در قرارداد، شرط اسقاط حق حبس و … بر سر راه حق حبس وجود دارد. از بررسی فقه اسلامی، حقوق ایران و عرب بدست می‌آید كه حق حبس به عنوان ضمانت اجرای قراردادها تحت یك عنوان كلی در جایی جز حقوق كشورهای عربی و تحت عنوان “وسایل ضمان‌التنفیذ” بررسی نشده است ولی به طور پراكنده مطرح و مورد دقت قرار گرفته است. به هر حال در عقودی نظیر بیع و اجاره، در همه نظام های حقوقی، حق حبس اجراء می‌گردد.

در این نوشتار علاوه بر اینكه مسائل عمده مربوط به حق حبس كه به طور پراكنده در متون فقهی وجود دارد، از لابه لای آثار مكتوب فقیهان استخراج و مدون شده است، پندارهای نادرستی چون تعمیم موضوع آن به هر نوع امتناع، انحصار آن در عقد بیع و حتی لزوم دو طرفه بودن آن، مورد نقد و بررسی قرار گرفته است.

هدف و انگیزه طرفین عقد بیع، علاوه بر مالكیت عوضین، در اختیار گرفتن آنها است. از این رو، برای هر یك از طرفین حق حبس در نظر گرفته شده است و آنها می توانند برای نیل به این هدف، اجرای تعهد از سوی خود را به اجرای تعهد طرف مقابل موكول سازند. در كنوانسیون یك طرف قرارداد می تواند در قبال عوض و هزینه نگهداری از كالا از حق حبس استفاده كند. همچنین می تواند اجرای تعهد از سوی خود را با توجه به شروط مندرج در ماده 71 معلق سازد. در حقوق ایران برخلاف كنوانسیون در قبال هزینه حفظ كالا حق حبس وجود ندارد. حق تعلیق اجرای قرار داد نیز به صورت یك قاعده كلی مطرح نشده است.

:

نهال هایی که از درخت تنومند فقه امامیه روییده، جوانه هایی را به بار می نشاند که برتمام شؤون زندگی مردم سایه گسترانیده ودرتمام امور فردی و اجتماعی انسانها اثرخود را به جای می گذارد.اندیشه حمایت از بزه دیده و جلوگیری از تضییع حق کسانی که درعرصه های

 گوناگون از اعمال مجرمانه دیگران خسارت می بینند، درفقه غنی شیعه مورد توجه قرار گرفته که ثمرات عملی آنها ترمیم خسارات وجنایات وارده به بزه دیدگان بوده است.عدالت زمانی توان بروز و ظهور پیدا می کند که آنهایی که درخیال خود با اغراض مجرمانه، قصد تعرض به حریم انسان ها را دارند از هیمنه قانون به گوشه ای بخزند و دست خویش را به خون انسان های بی گناه آغشته نکنند.درجهان کنونی علی رغم وجود ابزارهای متنوع درکشف جرم، همواره برخی ازافراد شرور با استفاده از امکانات و ابزار پیچیده ، اندیشه مجرمانه خویش را به گونه ای به ظهور می رسانند که اثبات جرم آنها درنزد قاضی آسان نیست.ازسوی دیگر پیشگیری ازوقوع جرم امری نیست که هیچ صاحب خردی درآن تردید نماید.یقینا” اینکه مجرم درطی مسیر اندیشه ی مجرمانه خویش و احتساب سود و زیان حاصله ازجرم به این نتیجه برسدکه راه گریزی از دست قانون و اثبات جرم واعمال مجازات نخواهد داشت، یکی از مهم ترین راههای رسیدن به اهداف فوق است.دراین راستاقانون «قسامه»نقش بسزایی درتضمین هرچه بیشترحقوق بزه دیده،ایفامی کند.«قسامه»یکی از راههای اثبات قتل و جرح یانفی آنها درحقوق اسلام است،مشهور فقهای امامیه حجیت«قسامه» به عنوان یکی از راه های اثبات جرایم علیه تمامیت جسمانی افراد را، مشروط به وجود«لوث» می دانند.براین اساس ازنظر حقوقدانان اسلامی حجیت «قسامه»مطلق نیست بلکه مقید به تحقق «لوث»است.«لوث» به هرگونه اماره یاسببی گفته می شود که باعث حصول ظن قوی ومتعارف برای قاضی نسبت به درستی ادعای مدعی قتل یاجرح گردد.هرگاه چنین حالتی برای قاضی رسیدگی کننده حاصل شودزمینه اجرای مراسم«قسامه»توسط خویشان نسبی مدعی فراهم می گردد.به رغم اشکالات و نظریات مختلفی که از صدر اسلام تاکنون درباره عمل به قسامه مطرح گردیده است مشهورحقوقدانان اسلامی درمشروعیت عمل به قسامه اتفاق نظردارند.هرچند درمیان طرفداران عمل به قسامه نسبت به برخی ازاحکام آن اختلاف نظر وجود دارد.به طورمثال دراین که آیا دراثبات قتل عمدی ازطریق قسامه، اتیان پنجاه قسم کفایت می کند یا این که اتیان آن توسط پنجاه نفر از خویشان مدعی قتل ضرورت دارد، اختلاف نظر وجود دارد.قانون گذار جمهوری اسلامی ایران به تبعیت از نظربسیاری از فقهای شیعه درماده 248قانون مجازات اسلامی (مصوب1370)دراین باره مقرر می داشت:«درموارد لوث، قتل عمد با پنجاه قسم ثابت می شودوقسم خورندگان باید از خویشان و بستگان نسبی مدعی باشند و درمورد آنها رجولیت شرط است.»و درتاریخ 23/10/1381 ماده فوق را اصلاح کرده، مقررمی دارد:« درموارد لوث،قتل عمد با قسم پنجاه نفر مرد ثابت می شود و قسم خورندگان باید از خویشان و بستگان نسبی مدعی باشند.

انسان در دوران بلوغ، با بروز علائم و نشانه های شهوت، تمایلات جنسی خود را شعله ور و سرکش، احساس می کند و در واقع در زمان اوج جنسی و فشار درونی حاکم بر وجود انسان، معمولاً برای اطفاء آتش شهوت و ارضاء تمایلات جنسی ممکن است دست به اعمال ناشایست و غیراخلاقی و خلاف شرع بزند و در این حال جامعه دچار بی نظمی شده و هم چنین بنیاد خانواده دچار تزلزل و گسیختگی می گردد. با تمام تلاشهایی که بشر امروز از خود نشان داده است. هنوز نتوانسته اند مهار این حیوان سرکش را در اختیار گیرد و قدری از

 سرعت انحطاط اخلاقی بکاهد لذا از طریق مختلفی استفاده شده تا از اشاعه اعمال منافی عفت جلوگیری نماید اسلام به عنوان کاملترین دین یا شناخت کاملی که از فطرت انسان داشته راههای پیگیری متعدد و در عین حال جوابگو را ارائه داده که با بکار بستن آنها می توان از وقوع این جرم پیشگیری کرد.

با وجود موارد فوق گاهی افرادی بدون رعایت چهارچوب اخلاقی، مرتکب جرایم منافی عفت می شوند. لذا قانونگذار برای حفظ عفت عمومی اعمال فوق را مورد جرم نگاری قرار می دهد. در کشور ما با الهام گرفتن از فقه شیعه مجازات سخت و سنگینی برای آن در نظر گرفته شده در عین حال که راه رسیدن به اجرای کیفر را نیز تحت مقرر نموده تا جرایم فوق اثبات نگردد. و در صورت اثبات فقهی به اجرا نگردد و از سلسله مراتبی پیروی می کند که مبتنی بر تسامح و تساهل است مثل قاعده پذیرش توبه حتی بعد از اثبات جرم و خلاصه اینکه شارع حکیم و کتاب مقدس یهود نظر به ارعاب اصلاح و پیشگیری دارد و نه اجرای کیفر.

رعایت عفت و پاکدامنی در روابط بین زن و مرد در جامعه ، یکی از پایه های اصلی نظام اجتماعی بوده و تامین کننده  آسایش فردی است اما چون افراد بشر ذاتا منفعت جو می باشند و ممکن است برای ارضای غرایض جنسی خود تمایل به نادیده گرفتن اصول اخلاقی و ایجاد اختلال در نظم اجتماعی شوند لذا ارتکاب اعمال در رفتار نامشروع از نظر حقوق جزا قابل تعقیب و مجازات می باشد و ارتکاب به اعمالی چون زنا ، لواط ، مساحقه ، تقبیل و غیره در دو دین اسلام و یهود منافی عفت محسوب میشوند که روابط نامشروع ایجاد میگردد که اسلام و یهود مجازات های سهمگینی برای آنها در نظر گرفته است .