.estp-changedby-essin a{color:#0040FF !important}

 بقای عقد در عالم اعتبار و امکان لحوق شرط به آن:

اولین اشکالی که در مخالفت با پذیرش اعتبار تجدیدنظر در عقد مطرح شد، زوال عقد و عدم امکان لحوق شرط به آن است. پیشتر هم به این نکته اشاره شد که مبنای اشکال مزبور کلام دانستن عقد و لزوم به کار بردن ایجاب و قبول لفظی در آن است. در حالی که به نظر می­رسد عقیده مزبور قابل پذیرش نیست و مبنای عقد را نباید الفاظ متعاقدین دانست بلکه همانگونه که در حدیث ابن­سنان نیز ذکر شده است جوهره عقد را عهد  تشکیل می­دهد. همانگونه که در حقوق نیز تأکید شده است، اراده طرفین و خواست آن ها مبتنی بر ایجاد موجودی اعتباری است که می ­تواند به اذن قانونگذار مبنای تاثیر قرار گیرد (لنگرودی،محمدجعفر،ص۳۰).

در واقع آنچه با تراضی و توافق طرفین به وجود می­آید موجودی اعتباری است که تحت ضوابط حاکم بر مادیات قابل بررسی نیست (همان، ص۴۳).

عقیده ما بر این است که دوام این موجود در عالم اعتبار امکان انجام برخی تغییرات در مورد آن را فراهم می­سازد. در غیر این صورت همین اشکال دقیقاً در مورد فسخ و یا اقاله نیز قابل طرح است. زیرا به تعبیر فقها خیار، توانایی و سلطنت تصمیم ­گیری در مورد بقا یا ازاله عقد است (نایینی، محمد حسین، ۱۴۲۷ه.ق،ص۳).

در حالی که منطبق با نظر مزبور عقد با ایجاب و قبول خاتمه پذیرفته است، می توان بیان نمود که، در حقوق این قابلیت وجود دارد که متعلق رضا امری استقبالی باشد آنگونه که موصی در وصیت عمل می­ کند و یا موضوع آن امری در گذشته باشد؛ مانند اجازه مالک در معامله فضولی یا امضای مکرَه بعد از زوال کره. این امر نشانگر آن است که قواعد حاکم بر اعتباریات را نباید منطبق با اصول حاکم بر عالم ماده تفسیر و تأویل کرد (لنگرودی، محمدجعفر، ص۶۶).

در نتیجه وقتی یک رضا این قابلیت را دارد که در مورد امری که در گذشته واقع شده، تصمیم بگیرد، می­توان گفت که در بحث ما مجموع دو رضای متعاملین نیز اصولاً این توانایی را دارد که در مورد عقدی که سابقاً منعقد شده است، تجدیدنظر کند. به تعبیر دیگر اراده و رضای افراد در حقوق اصولاً قابلیت تأثیر در گذشته را دارد و حرکت آن در زمان می ­تواند منشا آثار حقوقی شود. همچنین این دیدگاه که امکان ایجاد رابطه شرطیت وجود ندارد نیز قابل اشکال است. جهت تبیین پاسخ ابتدا باید رابطه بین عقد و شرط را مورد تحلیل قرار داد: برخی از فقها، نسبت بین شرط و عقد مشروط را مبتنی بر ظرفیت می­دانند و براین باوراند که نقش عقد برای شرط ضمن آن، جز وعاء الزام و التزام نیست، در نتیجه شرط و عقد از نظر الزام با هم ارتباط ندارند و در تمام حیثیات جز ظرفیت، از هم مستقل­اند(موسوی، خمینی، ۱۴۰۹ه.ق، ص۲۵۰).

با توجه به مطالب پیش گفته به نظر می­رسد که شرط الحاقی با عقد اصلی رابطه شرطیت دارد و می­توان چنین علقه ای را بین آنها موجود دانست: مطابق عقاید مخالفین شرط الحاقی، شرطیت متوقف بر تحقق دو امر است که عبارتند از: ۱) وجود رابطه ۲) اقتران زمانی. این گروه بر اساس اینکه در شرط الحاقی، در زمان انشای عقد، شرطی وجود نداشته بلکه بعد از پایان یافتن مرحله ایجاد به آن اضافه شده است، معتقدند که اقتران زمانی مفقود بوده و چنین التزامی به عنوان شرط تلقی نمی­ شود. اما باید گفت آنچه ملاک اصلی در تحقق رابطه مزبور به حساب می­آید، تبعیت است نه اقتران زمانی. بنابراین اگر طرفین با توافق و اراده هم التزامی را به التزام دیگر مرتبط سازند، به نحوی که نتوان آن دو را از یکدیگر مستقل دانست، رابطه شرطیت ایجاد شده است و همین امر در ایجاد قید معنوی عقد کفایت می­ کند. برخی استدلال­هایی که به شکل احتمال برای توجیه شرط بنایی در فقه ذکر شده است نیز این نکته را به اثبات می­رساند که برای ایجاد شرط ضمن عقد وجود همزمانی عقد و شرط ضروری نیست(شیخ انصاری،مرتضی،ص۲۵).

بنابراین باید گفت که در نظر عرف شرط عبارت است از ارتباط بین دو امر که به طور کلی به اشکال زیر قابل تصور است: ۱) تکوینی: مانند رابطه علت و معلول؛ ۲) شرعی: مانند ارتباط وضو و نماز ۳) جعلی: که در فقه معاملات و بر اساس اراده طرفین و متعاقدین شکل می گیرد. افزون بر این نباید فراموش کرد که شرط فاقد حقیقت شرعیه و متشرعه است از این­رو در تحلیل احکام و آثار شرط باید از معنای عرفی آن پیروی کرد. بر این اساس تردیدی نیست که تصمیم مجدد درباره عقد سابق و تغییر آن به صورت شرط الحاقی، از نظر عرفی شرط قلمداد می­ شود. پس برخلاف آنچه گفته شده است، اراده طرفین در عالم اعتبار توانایی ایجاد رابطه شرطیت به شکل مزبور را دارد و به هیچ وجه نمی توان در بطلان چنین مواردی به مغایرت با نظم عمومی استناد کرد(شهیدی، مهدی، ص ۵۶).